Im Ent­scheid 4A_547/2012 hat­te das Bun­des­ge­richt Gele­gen­heit, sich zur Abrech­nungs­pflicht einer Bank bei der Liqui­da­ti­on von sog. Over-the-Coun­ter- (“OTC-”) Optio­nen zu äussern.

Dem Ent­scheid lag stark ver­kürzt fol­gen­der Sach­ver­halt zugrun­de: Der Beklag­te war Gross­kun­de einer Bank und tätig­te gestützt auf einen Kre­dit von CHF 100 Mio. diver­se Akti­en-, Opti­ons- und Fremd­wäh­rungs­ge­schäf­te. Nach­dem eine Unter­deckung ein­ge­tre­ten war, for­der­te die Bank den Kun­den auf, Nach­schuss zu lei­sten (“mar­gin call”). Der Kun­de kam die­ser Auf­for­de­rung nicht nach, wor­auf die Bank die noch vor­han­de­nen Anla­gen liqui­dier­te, dar­un­ter 12 OTC-Optio­nen auf ame­ri­ka­ni­sche Akti­en. Aus der Liqui­da­ti­on resul­tier­te zula­sten des Kun­den ein Schuld­sal­do in Höhe von rund USD 1.6 Mio., wel­chen die Bank ein­klag­te. Der Kun­de mach­te u.a. gel­tend, die Bank habe die anläss­lich der Liqui­da­ti­on fest­ge­setz­ten Prei­se zu ihren Gun­sten mani­pu­liert und sei jeden­falls ihrer Abrech­nungs­pflicht nicht gehö­rig nach­ge­kom­men, indem sie die ein­zel­nen Para­me­ter der Preis­be­rech­nung nicht offen­ge­legt habe. 

Das Bezirks­ge­richt Zürich hol­te in Bezug auf die OTC-Optio­nen ein Gut­ach­ten ein. Die­ses kam basie­rend auf einer abstrak­ten (mathe­ma­tisch-sta­ti­sti­schen) Berech­nung zum Schluss, die von der Bank in Rech­nung gestell­ten Prei­se lägen inner­halb sog. Ver­trau­ens­in­ter­val­le einer objek­ti­ven Markt­be­wer­tung. Das Ober­ge­richt schütz­te die­se Ansicht und wies die Beru­fung des Kun­den ab.

Die­ser gelang­te mit Beschwer­de in Zivil­sa­chen ans Bun­des­ge­richt und rüg­te, die Vor­in­stanz habe Art. 400 OR (Rechen­schafts­pflicht) ver­letzt, indem sie mit­tels Gut­ach­ten einen theo­re­ti­schen Wert ermit­teln liess, statt von der Bank den Nach­weis der tat­säch­li­chen Para­me­ter, ins­be­son­de­re des genau­en Liqui­da­ti­ons­zeit­punk­tes, zu ver­lan­gen. Art. 400 OR sei dabei auch dann anwend­bar, wenn die Liqui­da­ti­ons­hand­lun­gen als Kom­mis­si­ons­ge­schäft ange­se­hen wür­den. Man­gels Nach­wei­ses der tat­säch­li­chen Para­me­ter hät­te die Kla­ge, so der Kun­de, abge­wie­sen wer­den müs­sen.

Das Bun­des­ge­richt äusser­te sich zunächst all­ge­mein zur Preis­be­rech­nung bei OTC-Optio­nen:

1.3.2 Da die OTC-Optio­nen nicht an der Bör­se gehan­delt wer­den, exi­stiert kein ent­spre­chen­der Markt­preis. Der Preis wird viel­mehr direkt zwi­schen den indi­vi­du­el­len Ver­trags­part­nern aus­ge­han­delt. Mit finanz­ma­the­ma­ti­schen Model­len, ins­be­son­de­re dem Modell von Black, Scho­les und Mer­ton, kann auf­grund ver­schie­de­ner Para­me­ter der theo­re­ti­sche Wert einer Opti­on und damit der theo­re­tisch rich­ti­ge (fai­re) Preis ermit­telt wer­den [Ver­weis auf Leh­re]. Die mass­geb­li­chen Para­me­ter sind: der aktu­el­le Preis des Basis­ob­jekts (z.B. Akti­en­kurs), der Aus­übungs­preis der Opti­on, deren Rest­lauf­zeit, der Markt­zins­fuss für siche­re Geld­an­la­gen, die Erträg­nis­se des Basis­ob­jekts (z.B. Akti­en­di­vi­den­den) wäh­rend der Lauf­zeit sowie die mut­mass­li­che künf­ti­ge Schwan­kungs­brei­te des Prei­ses des Basis­ob­jekts (sog. Vola­ti­li­tät).

Zur Rüge des Kun­den, die Vor­in­stanz habe Art. 400 OR (Rechen­schafts­pflicht) ver­letzt, hielt das Bun­des­ge­richt fest, der Anspruch auf Rechen­schafts­ab­le­gung gemäss Art. 400 OR sei zwar selb­stän­dig klag­bar (Ver­weis auf das zur Publi­ka­ti­on bestimm­te Urteil 4A_13/2012); Streit­ge­gen­stand sei aber nur der ver­trag­li­che Anspruch der Beschwer­de­geg­ne­rin auf Aus­gleich des Nega­tiv­sal­dos aus dem Kon­to­kor­rent und nicht eine mate­ri­ell­recht­li­che Aus­kunfts­pflicht (E. 3). 

Wei­ter äusser­te sich das Bun­des­ge­richt zur Fra­ge der Anwend­bar­keit der kom­mis­si­ons­recht­li­chen Bestim­mun­gen auf Optio­nen:

4.1 […] Optio­nen beinhal­ten nicht in Wert­pa­pie­ren ver­brief­te Rech­te. Die Bestim­mun­gen über den Kom­mis­si­ons­ver­trag sind nicht ohne wei­te­res anwend­bar, da Gegen­stand von Art. 425 OR beweg­li­che Sachen und Wert­pa­pie­re sind. Indes­sen recht­fer­tigt es sich ange­sichts der par­al­le­len Inter­es­sen­la­ge, jeden­falls in Bezug auf die Pflich­ten der Bank betref­fend Abrech­nung der getä­tig­ten Käu­fe und Ver­käu­fe die Art. 425 ff. OR ana­log anzu­wen­den [Ver­weis auf Leh­re; Ver­weis auf 4A_13/2012].

Den Ein­wand der Bank, der Han­del mit Optio­nen unter­lie­ge Kauf­recht, wies das Bun­des­ge­richt ab. Die von der Bank zitier­te Leh­re bezie­he sich auf den Fall des Selbst­ein­tritts (Art. 436 OR).
Aus dem ange­foch­te­nen Urteil erge­be sich nicht, ob ein Selbst­ein­tritt
erfolgt sei. Die Fra­ge kön­ne jedoch offen blei­ben. Auch wenn der
Kom­mis­sio­när bei Selbst­ein­tritt kauf­recht­li­che Pflich­ten (z.B.
Gewähr­lei­stung) über­neh­me, bedeu­te­te dies nicht, dass Kom­mis­si­ons­recht
über­haupt nicht mehr anwend­bar sei. Viel­mehr hand­le es sich um einen
gemisch­ten Ver­trag. Der Kom­mis­sio­när unter­lie­ge nament­lich wei­ter den
auf­trags­recht­li­chen Treue­pflich­ten [Ver­weis auf Leh­re]. Soweit aus BGE 114 II 57 E. 6a S. 63 etwas ande­res abge­lei­tet wer­den könn­te, sei dies zu prä­zi­sie­ren (E. 4.1).

Wei­ter äusser­te sich das Bun­des­ge­richt zum mass­ge­ben­den Zeit­punkt der Abrech­nung: 

4.1 […] Das Kom­mis­si­ons­recht hat zum Ziel zu ver­hin­dern, dass der Kom­mis­sär, die Bank, Gewin­ne zula­sten des Kom­mit­ten­ten, des Kun­den, rea­li­siert [Ver­weis auf Leh­re]. Ob die [Bank] mit ihrer Abrech­nung unzu­läs­si­ge Gewin­ne erzie­len konn­te, hängt davon ab, zu wel­chem Zeit­punkt sie abrech­nen muss­te bzw. durf­te. Das Kom­mis­si­ons­recht kennt Schutz­be­stim­mun­gen für den Kom­mit­ten­ten im Fall des Selbst­ein­tritts, weil der selbst­ein­tre­ten­de Kom­mis­sio­när in einem erhöh­ten Inter­es­sen­kon­flikt steht. Ins­be­son­de­re im Bör­sen­ge­schäft bestehen Mani­pu­la­ti­ons­mög­lich­kei­ten dadurch, dass er den Zeit­punkt des Selbst­ein­tritts — im Nach­hin­ein — abhän­gig von einer für ihn gün­sti­gen Kurs­si­tua­ti­on erklärt. Eine ver­gleich­ba­re Inter­es­sen­la­ge besteht bei OTC-Geschäf­ten, unab­hän­gig davon, ob die Bank selbst ein­tritt oder nicht, da in bei­den Fäl­len kein Markt­preis besteht. Es recht­fer­tigt sich daher, die Bestim­mung des für die Abrech­nung mass­geb­li­chen Zeit­punkts nach ver­gleich­ba­ren Grund­sät­zen zu ermit­teln.

Bezo­gen auf den vor­lie­gen­den Fall erwog das Bun­des­ge­richt, die Bank sei nach Ablauf der Frist zur Nach­schuss­zah­lung zur sofor­ti­gen Liqui­da­ti­on berech­tigt gewe­sen. Die­se Berech­ti­gung sei einer sol­chen aus einem vor die­sem Zeit­punkt erteil­ten Auf­trag ver­gleich­bar. Die den Optio­nen unter­lie­gen­den Basis­ti­tel waren in New York bör­sen­ko­tiert. Somit bestand die Liqui­da­ti­ons­be­rech­ti­gung vor Eröff­nung der Bör­se in New York. In der Lite­ra­tur [Ver­wei­se] und der auf­sichts­recht­li­chen Pra­xis (vgl. Bull EBK Nr. 20, 1990, S. 23 ff., S. 27) wer­de die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass zu Eröff­nungs­kur­sen abzu­rech­nen ist, wenn Auf­trä­ge vor Eröff­nung der Bör­sen­sit­zung vor­lie­gen. Dem ist gemäss Bun­des­ge­richt zuzu­stim­men, denn damit ent­fal­le eine Mani­pu­la­ti­ons­mög­lich­keit durch Wahl eines spä­te­ren, für die Bank gün­sti­ge­ren Zeit­punkts.

Die Vor­in­stanz hat­te gestützt auf das Gut­ach­ten fest­ge­hal­ten, die Bank hät­te auf Basis der Eröff­nungs­kur­se der den Optio­nen zugrun­de lie­gen­den Akti­en rund CHF 190’000 mehr bela­sten kön­nen; gestützt dar­auf hat­te es Ein­wand des Kun­den ver­wor­fen, die Bank habe die Para­me­ter zur Bewer­tung zu ihren Gun­sten mani­pu­liert. Das Bun­des­ge­richt stütz­te die­se Auf­fas­sung und wies die Beschwer­de ab. 

Claudio Kerber

Posted by Claudio Kerber

RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).