Der Stän­de­rat hat sich in der aktu­el­len Früh­jahrs­ses­si­on am 21. März 2013 als Erstrat mit der lau­fen­den Total­re­vi­si­on des Kar­tell­ge­set­zes befasst (Geschäft Nr. 12.028, sie­he auch unse­ren Bericht zur Bot­schaft des Bun­des­ra­tes).

In der Haupt­sa­che hat sich der Stän­de­rat mit den fol­gen­den The­men beschäf­tigt:

  • Insti­tu­tio­nen­re­form: Der Ent­wurf des Bund­e­ra­tes sah eine recht­lich schar­fe Tren­nung zwi­schen einer Ankla­ge- und einer Ent­scheid­in­stanz vor. Das heu­ti­ge Sekre­ta­ri­at der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on soll­te als Wett­be­werbs­be­hör­de die
    kar­tell­recht­li­chen Unter­su­chun­gen füh­ren und vor der Ent­scheid­in­stanz, einer als Wett­be­werbs­ge­richt bezeich­ne­ten Kam­mer des
    Bun­des­ver­wal­tungs­ge­rich­tes, Ankla­ge erhe­ben. Der Stän­de­rat hat die­sem Ansin­nen kein Gehör geschenkt und sich mit 29 zu 10 Stim­men für einen Vor­schlag sei­ner WAK aus­ge­spro­chen. Die­ser Vor­schlag läuft im Wesent­li­chen auf das Bei­be­hal­ten des bestehen­den Modells hin­aus (wel­ches vom Bun­des­ge­richt in Sachen PubliGrou­pe inzwi­schen auch als EMRK-kon­form bestä­tigt wur­de) — wenn auch mit punk­tu­el­len Ände­run­gen.

    Im Grund­satz bleibt es dem­nach bei der bestehen­den Nähe zwi­schen Ermitt­lungs- und Ent­scheid­be­hör­de. Die Wett­be­werbs­kom­mis­si­on soll aber nach dem Beschluss des Stän­de­ra­tes durch den Ver­zicht auf Ver­bands­ver­tre­ter und eine Ver­klei­ne­rung auf fünf unab­hän­gi­ge Sach­ver­stän­di­ge “pro­fes­sio­na­li­siert” wer­den. Zudem sol­len neue Ord­nungs­fri­sten eine Ver­fah­rens­be­schleu­ni­gung bewir­ken.

  • Teil­kar­tell­ver­bo­te: Die vom Bun­des­rat anstel­le der heu­ti­gen Ver­mu­tungs­tat­be­stän­de für har­te hori­zon­ta­le und ver­ti­ka­le Wett­be­werbs­ab­re­den nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG vor­ge­schla­ge­nen Teil­kar­tell­ver­bo­te sol­len ent­spre­chen­de Ver­fah­ren ver­ein­fa­chen und beschleu­ni­gen. Ins­be­son­de­re soll auf die Ver­mu­tung der Wett­be­werbs­be­sei­ti­gung und den Nach­weis der Erheb­lich­keit im Ein­zel­fall ver­zich­tet, das Ver­fah­ren also von vier auf zwei Stu­fen redu­ziert wer­den. Die Mehr­heit der WAK hat die­sen Vor­schlag unter­stützt, dem Stän­de­rat aber ver­ein­zel­te Anpas­sun­gen des bun­des­rät­li­chen Ent­wur­fes vor­ge­schla­gen. Der Bun­des­rat unter­stütz­te die­se Anpas­sun­gen. Der Stän­de­rat hat sich im Ergeb­nis mit 23 zu 17 Stim­men für die­sen
    Mehr­heits­an­trag und damit für die Ein­füh­rung von Teil­kar­tell­ver­bo­ten
    aus­ge­spro­chen.

    Der Mehr­heits­an­trag umfass­te im Wesent­li­chen fol­gen­de Ände­run­gen: Neu wird im Bereich der Recht­fer­ti­gung von Wett­be­werbs­ab­re­den (Art. 5 Abs. 3 E-KG) erwähnt, dass Abre­den “auch in der Form eines gemein­sa­men Ange­bo­tes” gege­be­nen­falls aus Effi­zi­enz­grün­den gerecht­fer­tigt sein kön­nen. Die WAK hat­te dabei ins­be­son­de­re Bau­kon­sor­ti­en im Hin­ter­kopf. Im glei­chen Arti­kel wur­de sodann die Beweis­last­ver­tei­lung etwas dif­fe­ren­zier­ter for­mu­liert. Schliess­lich wur­de der Ent­wurf um eine De-mini­mis-Klau­sel ergänzt (dies aller­dings im Bereich der Unter­su­chungs­er­öff­nung, Art. 27 Abs. 1bis E-KG). Dem­nach sol­len “Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen, die einen ver­nach­läs­sig­ba­ren Ein­fluss auf den Wett­be­werb” haben, nicht auf­ge­grif­fen wer­den. Von einer sol­chen wett­be­werbs­recht­li­chen “Belang­lo­sig­keit” betrof­fe­nen Unter­neh­men ver­blie­be aber immer­hin die Mög­lich­keit, den Zivil­weg zu beschrei­ten.

  • Miss­brauchs­kon­trol­le: Die Kon­trol­le unzu­läs­si­gen Ver­hal­tens markt­be­herr­schen­der Unter­neh­men soll­te nach Auf­fas­sung des Bun­des­ra­tes unver­än­dert in das revi­dier­te Kar­tell­ge­setz über­nom­men wer­den. Der Stän­de­rat hat dem­ge­gen­über Ände­run­gen in zwei Punk­ten beschlos­sen.

    Erstens ist der Stän­de­rat einem Ein­zel­an­trag von Stän­de­rat Hans Hess gefolgt, der wie­der­um auf einem Min­der­heits­an­trag beruh­te. Dem Antrag Hess zufol­ge soll ein neu zu schaf­fen­der Art. 7a KG unter dem Titel “Unzu­läs­si­ge Behin­de­rung des Ein­kaufs im Aus­land” in Zukunft die Ver­wei­ge­rung oder Behin­de­rung von Lie­fe­run­gen in die Schweiz durch aus­län­di­sche Unter­neh­men unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen für unzu­läs­sig erklä­ren. Dies nota bene auch ohne Vor­lie­gen einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung. Die neue Bestim­mung soll sicher­stel­len, dass Schwei­zer Unter­neh­men Waren oder Dienst­lei­stun­gen aus
    Staa­ten der OECD zu den dort jeweils gel­ten­den Prei­sen und
    Geschäfts­be­din­gun­gen bezie­hen kön­nen. Ver­stö­sse gegen Art. 7a KG wären auf­grund der eben­falls beschlos­se­nen Ergän­zung von Art. 49a Abs. 1 KG direkt sank­tio­nier­bar. Mit der Annah­me des Ein­zel­an­tra­ges Hess wur­de die spä­ter eben­falls the­ma­ti­sier­te Moti­on Bir­rer-Hei­mo (Nr. 11.3984) in den wesent­li­chen Punk­ten bereits berück­sich­tigt. Der Stän­de­rat hat die Moti­on infol­ge des­sen abge­lehnt.

    Zwei­tens hat der Stän­de­rat beschlos­sen, im Bereich des Preis- und Kon­di­tio­nen­miss­brauchs die Ein­griffss­schwel­le zu sen­ken. Nach dem ange­pass­ten Wort­laut der Bestim­mung soll ein markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men sich bereits dann unzu­läs­sig ver­hal­ten, wenn es unan­ge­mes­se­ne Prei­se oder Geschäfts­be­din­gun­gen fest­le­gen kann — nicht erst bei der Mög­lich­keit, dies zu erzwin­gen. Der Stän­de­rat reagiert damit auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­rich­tes in Sachen Mobil­funk­ter­mi­nie­rung, wonach dem Kri­te­ri­um des “Erzwin­gens” im Anwen­dungs­be­reich des aktu­el­len Art. 7 Abs. 2 lit. c KG eine eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zukommt (Urtei­le vom 24. Febru­ar 2010 in Rs. 2C-343/2010 und 2C-344/2010, sie­he RPW 2011/4, 444 ff., E 4).

  • Zusam­men­schluss­kon­trol­le: Der Ent­wurf des Bun­des­ra­tes sieht für die Fusi­ons­kon­trol­le den Wech­sel vom aktu­ell gel­ten­den qua­li­fi­zier­ten Markt­be­herr­schungs­test zum sog. SIEC-Test vor. Der Markt­be­herr­schungs­test sei — so Bun­des­rat Johann Schnei­der-Ammann — nicht mehr aktu­ell. Der SIEC-Test sei dem­ge­ge­gen­über modern, inter­na­tio­nal erprobt, aner­kannt und ver­brei­tet. Die reich­hal­ti­ge inter­na­tio­na­le Pra­xis schaf­fe zusätz­li­che Rechs­si­cher­heit, und die par­al­le­len Mel­dun­gen der Unter­neh­men im In- und Aus­land wür­den inhalt­lich har­mo­ni­siert und damit ver­ein­facht.

    Die Mehr­heit der WAK schlug dem­ge­gen­über den Wech­sel zu einem ein­fa­chen Markt­be­herr­schungs­test vor. Sie ver­trat die Auf­fas­sung, dass mit dem Wech­sel zum SIEC-Test die Grund­la­ge für eine zu stren­ge Zusam­men­schluss­kon­trol­le gelegt wür­de, da auch Zusam­men­schlüs­se unter­sagt wer­den könn­ten, die kei­ne markt­be­herr­schen­de Stel­lung begrün­den oder ver­stär­ken. Der Stän­de­rat hat die­sen Mehr­heits­an­trag mit 17 zu 15 Stim­men abge­lehnt und sich mit der Kom­mis­si­ons­min­der­heit und dem Bun­des­rat für die Ein­füh­rung des SIEC-Tests aus­ge­spro­chen.

Im Übri­gen hat der Stän­de­rat die vom Bun­des­rat im Bereich des Wider­spruchs­ver­fah­rens vor­ge­schla­ge­nen Ände­run­gen unver­än­dert über­nom­men und sich gegen die Ein­füh­rung von Straf­sank­tio­nen für natür­li­che Per­so­nen gestellt. Letz­te­res aus den bereits vom Bun­des­rat in sei­nem Bericht vom 15. Febru­ar 2012 zur Abschrei­bung der Moti­on Schwei­ger (Nr. 07.3856) erläu­ter­ten Grün­den.

Erwäh­nens­wert ist schliess­lich, dass der Stän­de­rat die vom Bun­des­rat vor­ge­schla­ge­ne Strei­chung der Wirt­schafts­frei­heit aus dem Ingress des Kar­tell­ge­set­zes mit 17 zu 10 Stim­men abge­lehnt hat. Der Bun­des­rat hat­te die vor­ge­schla­ge­ne Strei­chung damit begrün­det, dass
die Bestim­mung anläss­lich der Teil­re­vi­si­on 2003 “ver­se­hent­lich” in den
Ingress auf­ge­nom­men wor­den sei. Als Grund­recht gewäh­re Art. 27 Abs. 1 BV kei­ne Recht­set­zungs­kom­pe­tenz, wes­halb die Erwäh­nung im Ingress grund­sätz­lich ver­fehlt sei. Der Stän­de­rat ist in die­sem Punkt jedoch einem Ein­zel­an­trag von Stän­de­rat Hans Hess gefolgt, der in Anbe­tracht von Art. 35 Abs. 2 BV ver­mei­den woll­te, mit der Strei­chung der Wirt­schafts­frei­heit aus dem Ingress ein fal­sches Signal zu sen­den. Es sei gera­de nicht Ziel des Kar­tell­rechts, nur den abstrak­ten Wett­be­werb zu för­dern. Viel­mehr habe das Kar­tell­recht auch dafür zu sor­gen, dass sich die ein­zel­nen Unter­neh­men am Wett­be­werb frei betei­li­gen kön­nen.

Wei­te­re Infor­ma­tio­nen: Wort­pro­to­kol­le (HTML), Bericht und Kom­men­tar der NZZ (HTML)

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.