Bewil­li­gungspflichtiger Per­son­alver­leih im Sinne des AVG (SR 823.11) liegt vor, wenn eine GmbH einen 24-Stun­den-Ser­vice anbi­etet, bei dem die betreuende Per­son rund um die Uhr bei der zu betreuen­den Per­son weilt, ein Zim­mer bezieht und voll­ständig in deren Pri­vathaushalt eingegliedert wird.

Zur Abgren­zung des Per­son­alver­leihs von einem Auf­tragsver­hält­nis hielt das Bun­des­gericht fol­gen­des fest (BGer. 2C_356/2012 vom 11. Feb­ru­ar 2013, E. 3.2):

Im Rah­men des Ver­lei­hver­trags verpflichtet sich der Per­son­alver­lei­her
dem­nach nicht zur Erbringung ein­er bes­timmten Arbeit­sleis­tung, die er
durch Hil­f­sper­so­n­en aus­führen lässt, son­dern vielmehr dazu, dass er
entsprechende Arbeit­nehmer sorgfältig auswählt und gegen Ent­gelt dem
Ein­satz­be­trieb unter Ein­räu­mung wesentlich­er Weisungs­befug­nisse
über­lässt (Botschaft zu einem rev­i­dierten Bun­des­ge­setz über die
Arbeitsver­mit­tlung und den Per­son­alver­leih, BBl 1985 II 556, Ziff.
233.1; CHRISTIAN DRECHSLER, Per­son­alver­leih: unscharfe Gren­zen, AJP 2010
S. 314 ff.; HUBERT STÖCKLI, “Ménage à trois” bei der Tem­porärar­beit,
recht 2010, S. 137 ff., 139 ff.; ANDREAS RITTER, Das rev­i­dierte
Arbeitsver­mit­tlungs­ge­setz, Diss., 1994, S. 19 ff.). Der wesentliche
Unter­schied zwis­chen Per­son­alver­leih und einem Auf­tragsver­hält­nis
beste­ht darin, dass beim Auf­trag kein Sub­or­di­na­tionsver­hält­nis im
arbeit­srechtlichen Sinne zwis­chen dem Dien­stleis­tungser­bringer und dem
Empfänger der Dien­stleis­tung beste­ht (vgl. Art. 321 d OR; vgl. dazu STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 2 ff., 5 zu Art. 321d OR):
Der Beauf­tragte sucht und akquiri­ert seine Ein­sätze für sich selb­st und
ist für ver­schiedene Auf­tragge­ber gle­ichzeit­ig tätig, ohne von einem
einzi­gen Auf­tragge­ber wirtschaftlich oder organ­isatorisch abhängig zu
sein (ROLAND BACHMANN, Verdeck­ter Per­son­alver­leih: Aspek­te zur
rechtlichen Aus­gestal­tung, zur Bewil­li­gungspflicht, zum Konz­ern­ver­leih
und zum Ver­leih mit Aus­lands­berührung, ArbR 2010, S. 53 ff., 62).
Demge­genüber ist der durch Per­son­alver­leih entliehene Arbeit­nehmer den
Weisun­gen des Drit­ten bzw. des Ein­satz­be­triebs unter­stellt: Er wird in
die Betrieb­sorgan­i­sa­tion eines Drit­ten eingegliedert, wobei Let­zterem
dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, Per­so­n­en wie Arbeit­nehmer zu
beschäfti­gen, ohne mit ihnen ein Arbeitsver­hält­nis einzuge­hen; das
Arbeitsver­hält­nis mit dem Ver­lei­her beste­ht fort (BACHMANN, a.a.O., S.
57; vgl. auch CHRISTIAN SENTI, Auf­trag oder Per­son­alver­leih?, St. Galler
Tagung zum Arbeit­srecht vom 30. Novem­ber 2012,
S. 7, abruf­bar unter:
http://www.9450.ch/index.php?option=com_docman&
task=doc_details&gid=50&Itemid=54, besucht am 19. Feb­ru­ar 2013).

Gemäss Bun­des­gericht muss die Abgren­zung in jedem Einzelfall auf­grund des jew­eili­gen Ver­tragsin­halts und der Umschrei­bung der konkreten Tätigkeit im Ein­satz­be­trieb vorgenom­men wer­den, wobei auch Betreu­ungs- und Haushalts­di­en­ste vom AVG erfasst wer­den kön­nen (E. 3.5). In solchen Fällen liegt bewil­li­gungspflichtiger Per­son­alver­leih vor, wenn der Pri­vathaushalt, der die Dien­stleis­tung in Anspruch nimmt, das (zumin­d­est geteilte) Weisungsrecht eines Arbeit­ge­bers ausübt. Das ist dann der Fall, wenn dem Kun­den und Patien­ten das Recht zuste­ht, die geschulde­ten Dien­stleis­tun­gen ein­seit­ig zu konkretisieren (E. 3.6).

Im konkreten Fall strebte die GmbH mit ihrem Dien­stleis­tungsange­bot an, einen Beitrag zur Erhal­tung der Leben­squal­ität von behin­derten und älteren Per­so­n­en zu leis­ten, indem diese Kun­den rund um die Uhr eine Betreu­ungsper­son zur Ver­fü­gung haben, um so möglichst lange im gewohn­ten Umfeld verbleiben und den All­t­ag mit der betreuen­den Per­son bewälti­gen zu kön­nen (E. 4.2.1). Im Vorder­grund standen dabei die jew­eili­gen Bedürfnisse der betreuten Per­son (Kör­perpflege, Hil­feleis­tun­gen beim Duschen usw.) und all­ge­meine Haushalts­di­en­ste (Einkaufen, Kochen, Reini­gungsar­beit­en usw.), die jew­eils nach den spez­i­fis­chen Wün­schen der Kun­den ver­richtet wur­den (E. 4.2.2). Die Haupt­tätigkeit bestand somit in der Erbringung von Haushalts- und Betreu­ungs­di­en­sten nach den Bedürfnis­sen und Wün­schen der betreuten Per­son im Rah­men ein­er voll­ständi­gen Einord­nung der Mitar­beit­er der GmbH in deren Pri­vathaushalt (E. 4.2.2, 4.2.3 und 4.4).

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).