Bewil­li­gungs­pflich­ti­ger Per­so­nal­ver­leih im Sin­ne des AVG (SR 823.11) liegt vor, wenn eine GmbH einen 24-Stun­den-Ser­vice anbie­tet, bei dem die betreu­en­de Per­son rund um die Uhr bei der zu betreu­en­den Per­son weilt, ein Zim­mer bezieht und voll­stän­dig in deren Pri­vat­haus­halt ein­ge­glie­dert wird.

Zur Abgren­zung des Per­so­nal­ver­leihs von einem Auf­trags­ver­hält­nis hielt das Bun­des­ge­richt fol­gen­des fest (BGer. 2C_356/2012 vom 11. Febru­ar 2013, E. 3.2):

Im Rah­men des Ver­leih­ver­trags ver­pflich­tet sich der Per­so­nal­ver­lei­her
dem­nach nicht zur Erbrin­gung einer bestimm­ten Arbeits­lei­stung, die er
durch Hilfs­per­so­nen aus­füh­ren lässt, son­dern viel­mehr dazu, dass er
ent­spre­chen­de Arbeit­neh­mer sorg­fäl­tig aus­wählt und gegen Ent­gelt dem
Ein­satz­be­trieb unter Ein­räu­mung wesent­li­cher Wei­sungs­be­fug­nis­se
über­lässt (Bot­schaft zu einem revi­dier­ten Bun­des­ge­setz über die
Arbeits­ver­mitt­lung und den Per­so­nal­ver­leih, BBl 1985 II 556, Ziff.
233.1; CHRISTIAN DRECHSLER, Per­so­nal­ver­leih: unschar­fe Gren­zen, AJP 2010
S. 314 ff.; HUBERT STÖCKLI, “Ména­ge à trois” bei der Tem­po­r­ä­r­ar­beit,
recht 2010, S. 137 ff., 139 ff.; ANDREAS RITTER, Das revi­dier­te
Arbeits­ver­mitt­lungs­ge­setz, Diss., 1994, S. 19 ff.). Der wesent­li­che
Unter­schied zwi­schen Per­so­nal­ver­leih und einem Auf­trags­ver­hält­nis
besteht dar­in, dass beim Auf­trag kein Sub­or­di­na­ti­ons­ver­hält­nis im
arbeits­recht­li­chen Sin­ne zwi­schen dem Dienst­lei­stungs­er­brin­ger und dem
Emp­fän­ger der Dienst­lei­stung besteht (vgl. Art. 321 d OR; vgl. dazu STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 2 ff., 5 zu Art. 321d OR):
Der Beauf­trag­te sucht und akqui­riert sei­ne Ein­sät­ze für sich selbst und
ist für ver­schie­de­ne Auf­trag­ge­ber gleich­zei­tig tätig, ohne von einem
ein­zi­gen Auf­trag­ge­ber wirt­schaft­lich oder orga­ni­sa­to­risch abhän­gig zu
sein (ROLAND BACHMANN, Ver­deck­ter Per­so­nal­ver­leih: Aspek­te zur
recht­li­chen Aus­ge­stal­tung, zur Bewil­li­gungs­pflicht, zum Kon­zern­ver­leih
und zum Ver­leih mit Aus­lands­be­rüh­rung, ArbR 2010, S. 53 ff., 62).
Dem­ge­gen­über ist der durch Per­so­nal­ver­leih ent­lie­he­ne Arbeit­neh­mer den
Wei­sun­gen des Drit­ten bzw. des Ein­satz­be­triebs unter­stellt: Er wird in
die Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on eines Drit­ten ein­ge­glie­dert, wobei Letz­te­rem
dadurch die Mög­lich­keit eröff­net wird, Per­so­nen wie Arbeit­neh­mer zu
beschäf­ti­gen, ohne mit ihnen ein Arbeits­ver­hält­nis ein­zu­ge­hen; das
Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ver­lei­her besteht fort (BACHMANN, a.a.O., S.
57; vgl. auch CHRISTIAN SENTI, Auf­trag oder Per­so­nal­ver­leih?, St. Gal­ler
Tagung zum Arbeits­recht vom 30. Novem­ber 2012,
S. 7, abruf­bar unter:
http://​www​.9450​.ch/​i​n​d​e​x​.​p​h​p​?​o​p​t​i​o​n​=​c​o​m​_​d​o​c​man&
task=doc_details&gid=50&Itemid=54, besucht am 19. Febru­ar 2013).

Gemäss Bun­des­ge­richt muss die Abgren­zung in jedem Ein­zel­fall auf­grund des jewei­li­gen Ver­trags­in­halts und der Umschrei­bung der kon­kre­ten Tätig­keit im Ein­satz­be­trieb vor­ge­nom­men wer­den, wobei auch Betreu­ungs- und Haus­halts­dien­ste vom AVG erfasst wer­den kön­nen (E. 3.5). In sol­chen Fäl­len liegt bewil­li­gungs­pflich­ti­ger Per­so­nal­ver­leih vor, wenn der Pri­vat­haus­halt, der die Dienst­lei­stung in Anspruch nimmt, das (zumin­dest geteil­te) Wei­sungs­recht eines Arbeit­ge­bers aus­übt. Das ist dann der Fall, wenn dem Kun­den und Pati­en­ten das Recht zusteht, die geschul­de­ten Dienst­lei­stun­gen ein­sei­tig zu kon­kre­ti­sie­ren (E. 3.6).

Im kon­kre­ten Fall streb­te die GmbH mit ihrem Dienst­lei­stungs­an­ge­bot an, einen Bei­trag zur Erhal­tung der Lebens­qua­li­tät von behin­der­ten und älte­ren Per­so­nen zu lei­sten, indem die­se Kun­den rund um die Uhr eine Betreu­ungs­per­son zur Ver­fü­gung haben, um so mög­lichst lan­ge im gewohn­ten Umfeld ver­blei­ben und den All­tag mit der betreu­en­den Per­son bewäl­ti­gen zu kön­nen (E. 4.2.1). Im Vor­der­grund stan­den dabei die jewei­li­gen Bedürf­nis­se der betreu­ten Per­son (Kör­per­pfle­ge, Hil­fe­lei­stun­gen beim Duschen usw.) und all­ge­mei­ne Haus­halts­dien­ste (Ein­kau­fen, Kochen, Rei­ni­gungs­ar­bei­ten usw.), die jeweils nach den spe­zi­fi­schen Wün­schen der Kun­den ver­rich­tet wur­den (E. 4.2.2). Die Haupt­tä­tig­keit bestand somit in der Erbrin­gung von Haus­halts- und Betreu­ungs­dien­sten nach den Bedürf­nis­sen und Wün­schen der betreu­ten Per­son im Rah­men einer voll­stän­di­gen Ein­ord­nung der Mit­ar­bei­ter der GmbH in deren Pri­vat­haus­halt (E. 4.2.2, 4.2.3 und 4.4).

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).