Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jeder­zeit Beweis ab, wenn die gesuch­stel­len­de Par­tei eine Gefähr­dung der Beweis­mit­tel oder ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se glaub­haft macht. Das Bun­des­ge­richt bejah­te im kon­kre­ten Fall ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se für ein medi­zi­ni­sches Gut­ach­ten nach einem Stra­ssen­ver­kehrs­un­fall. Der Beschwer­de­füh­rer hat­te gel­tend gemacht, das medi­zi­ni­sche Gut­ach­ten sei in einem spä­te­ren Ver­fah­ren zen­tral und erlau­be ihm eine Ein­schät­zung sei­ner Pro­zess- und Beweis­aus­sich­ten (BGer. 4A_322/2012 vom 21. Febru­ar 2013):

2.2.1 […] Gemäss der Bot­schaft wird mit dem Begriff des schutz­wür­di­gen Inter­es­ses in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
auf die Mög­lich­keit Bezug genom­men, eine vor­sorg­li­che Beweis­füh­rung
auch zur Abklä­rung der Beweis- und Pro­zess­aus­sich­ten durch­zu­füh­ren.
Die­se Mög­lich­keit soll dazu bei­tra­gen, aus­sichts­lo­se Pro­zes­se zu
ver­mei­den (Bot­schaft vom 28. Juni 2006 zur Schwei­ze­ri­schen
Zivil­pro­zess­ord­nung, BBl 2006 7221, S. 7315; BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81).

Zur Glaub­haft­ma­chung eines schutz­wür­di­gen Inter­es­se an
einer vor­sorg­li­chen Beweis­füh­rung genügt die blo­sse Behaup­tung eines
Bedürf­nis­ses, Beweis- und Pro­zess­aus­sich­ten abzu­klä­ren, frei­lich nicht.
Eine vor­sorg­li­che Beweis­füh­rung kann nur mit Blick auf einen kon­kre­ten
mate­ri­ell­recht­li­chen Anspruch ver­langt wer­den, hängt doch das Inter­es­se
an einer Beweis­ab­nah­me vom Inter­es­se an der Durch­set­zung eines damit zu
bewei­sen­den Anspruchs ab (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81).

[…]

2.5 Die Rüge, der ange­foch­te­ne Ent­scheid lei­de an einem inne­ren Wider­spruch und ver­eit­le damit in will­kür­li­cher Wei­se den aus Art. 158 ZPO flie­ssen­den Anspruch des Beschwer­de­füh­rers auf vor­sorg­li­che Beweis­füh­rung, ist begrün­det.

Wenn die Vor­in­stanz dem Beschwer­de­füh­rer ein
schutz­wür­di­ges Inter­es­se an der Klä­rung sei­ner Beweis- und
Pro­zess­chan­cen im Wesent­li­chen mit der Begrün­dung abspricht, der
mass­geb­li­che Sach­ver­halt sei umstrit­ten und damit unklar, ist dies nicht
nur in sich wider­sprüch­lich, son­dern auch sach­fremd. Denn im Umstand,
dass der Sach­ver­halt zwi­schen den Par­tei­en umstrit­ten ist, wur­zelt
gera­de das schutz­wür­di­ge Inter­es­se an der Abklä­rung der Beweis­chan­cen.
Es ist daher will­kür­lich, wenn die Vor­in­stanz mit die­sem Umstand den
Weg­fall eines sol­chen Inter­es­ses begrün­det (vgl. auch Urteil 4A_488/2012
vom 5. Novem­ber 2012 E. 2.4 in fine).

Die Vor­in­stanz ver­kennt zudem die Vor­aus­set­zun­gen und
die Funk­ti­ons­wei­se der vor­sorg­li­chen Beweis­füh­rung: Wie oben aus­ge­führt
(E. 2.2.2), liegt es in der Natur der Sache, dass das Pro­zess­the­ma im
Sta­di­um einer vor­sorg­li­chen Beweis­füh­rung vor Ein­lei­tung des
Haupt­pro­zes­ses noch nicht abschlie­ssend her­aus­ge­schält ist. Bringt die
Gesuchs­geg­ne­rin in ihrer Stel­lung­nah­me zum Gesuch Ein­wän­de bzw.
Ergän­zun­gen zum umstrit­te­nen Sach­ver­halt vor, so führt dies ent­ge­gen der
Auf­fas­sung der Vor­in­stanz nicht zur offen­kun­di­gen Untaug­lich­keit des
bean­trag­ten Gut­ach­tens als Beweis­mit­tel: Ist — wie hier — ein Gut­ach­ten
als Mit­tel zum Nach­weis der Kau­sa­li­tät grund­sätz­lich geeig­net, muss das
Gericht der Gesuchs­geg­ne­rin, wel­che Ein­wän­de bzw. Ergän­zun­gen zum
umstrit­te­nen Sach­ver­halt vor­bringt, Gele­gen­heit geben, durch eige­ne
Fra­gen oder durch Zusatz- und Ergän­zungs­fra­gen an den Sach­ver­stän­di­gen
ihren eige­nen Stand­punkt in das Ver­fah­ren ein­zu­brin­gen und damit die
Beweis­taug­lich­keit des Gut­ach­tens sicher­zu­stel­len. Mit dem blo­ssen
Hin­weis auf sach­ver­halt­li­che Ein­wän­de der Gesuchs­geg­ne­rin lässt sich die
Beweis­taug­lich­keit des bean­trag­ten Gut­ach­tens jeden­falls nicht zum
Vorn­her­ein in Abre­de stel­len, zumal nicht ersicht­lich ist, mit wel­chem
ande­ren Beweis­mit­tel die hier umstrit­te­ne Kau­sa­li­tät abge­klärt wer­den
könn­te; die Beweis­taug­lich­keit des bean­trag­ten Gut­ach­tens lässt sich
nicht will­kürfrei ver­nei­nen. Dem Umstand, dass ein Sach­ver­halt
umstrit­ten ist, ist mit der For­mu­lie­rung von Zusatz- und
Ergän­zungs­fra­gen sei­tens der Gesuchs­geg­ne­rin und nicht mit der
Ver­nei­nung eines schutz­wür­di­gen Inter­es­ses an der Abklä­rung der
Beweis­chan­cen Rech­nung zu tra­gen. Abge­se­hen davon hät­te die
Gesuchs­geg­ne­rin die Gele­gen­heit gehabt, in ihrer Stel­lung­nah­me eine
Aus­deh­nung der Beweis­füh­rung auf wei­te­re Tat­sa­chen und Gegen­be­weis­mit­tel
zu bean­tra­gen.

Mit der Ver­nei­nung des schutz­wür­di­gen Inter­es­ses an der vor­sorg­li­chen Beweis­füh­rung hat die Vor­in­stanz Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO will­kür­lich ange­wen­det. Dass der Beschwer­de­füh­rer das Gesuch um vor­sorg­li­che Beweis­füh­rung im Übri­gen in rechts­miss­bräuch­li­cher Wei­se (Art. 52 ZPO)
gestellt hät­te, wie dies die Beschwer­de­geg­ne­rin in ihrer Ver­nehm­las­sung
behaup­tet, ist gestützt auf die vor­in­stanz­li­chen
Sach­ver­halts­fest­stel­lun­gen nicht ersicht­lich.

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).