Im Ent­scheid 4A_331/2010 hat­te das Bun­des­ge­richt Gele­gen­heit, sei­ne Recht­spre­chung zur Auf­klä­rungs­pflicht von Ban­ken in Erin­ne­rung zu rufen:

2.2.1 Das Bun­des­ge­richt stellt in sei­ner Recht­spre­chung dif­fe­ren­zier­te Anfor­de­run­gen an die Auf­klä­rungs­pflicht der Ban­ken (BGE 133 III 97 E. 7.1; 124 III 155 E. 3a; 119 II 333 E. 5a; 115 II 62 E. 3a). Dem­nach ist im Ein­zel­fall unauf­ge­for­dert und umfas­send ein­mal dann auf­zu­klä­ren, wenn die Auf­klä­rung Mit­in­halt der Haupt­schuld ist, nament­lich im Ver­mö­gens­ver­wal­tungs­ver­trag auf Bera­tungs­ba­sis. Bei ihr besteht eine umfas­sen­de Inter­es­sen­wah­rungs­pflicht des Ver­wal­ters gegen­über dem Kun­den (BGE 138 III 755 E. 5.5; 119 II 333 E. 5a). Wahr­heits­ge­mäss und umfas­send ist sodann stets auf­zu­klä­ren, wenn im Ein­zel­fall Aus­kunft oder Rat vom Kun­den gewünscht und sei­tens der fach­kun­di­gen Bank erteilt wird. Die Anfor­de­run­gen an ihre Auf­klä­rungs­pflicht sind höher, wenn der Auf­trag­ge­ber nicht nur mit sei­nem Ver­mö­gen, son­dern auch mit von der Bank gewähr­ten Kre­di­ten spe­ku­liert (BGE 133 III 97 E. 7.1.1; 119 II 333 E. 5a).
Grund­sätz­lich kei­ne Bera­tungs­pflicht der Bank besteht nach der Pra­xis des Bun­des­ge­richts im Rah­men geziel­ter Wei­sun­gen des Kun­den zu kon­tore­le­van­ten Ver­fü­gun­gen, wenn der Kun­de durch die unbe­ding­te Ertei­lung ent­spre­chen­der Auf­trä­ge oder Wei­sun­gen zu erken­nen gibt, dass er Auf­klä­rung und Bera­tung sei­tens der Bank weder benö­tigt noch wünscht (BGE 133 III 97 E. 7.1.2). Eine Warn­pflicht besteht hier nur in Aus­nah­me­fäl­len, etwa wenn die Bank bei pflicht­ge­mä­sser Auf­merk­sam­keit erken­nen muss, dass der Kun­de eine bestimm­te mit der Anla­ge ver­bun­de­ne Gefahr nicht erkannt hat, oder wenn sich in der andau­ern­den Geschäfts­be­zie­hung zwi­schen der Bank und dem Kun­den ein beson­de­res Ver­trau­ens­ver­hält­nis ent­wickelt hat, aus wel­chem der Kun­de nach Treu und Glau­ben auch unauf­ge­for­dert Bera­tung und Abmah­nung erwar­ten darf (BGE 133 III 97 E. 7.1.2 mit Hin­wei­sen).

Wei­ter erin­nert das Bun­des­ge­richt in E. 2.2.2 dar­an, dass Art. 11 BEHG “par­al­lel zu den auf­trags­recht­li­chen Bestim­mun­gen zur Anwen­dung kommt” (Ver­weis auf die Ent­schei­de 4A_525/2011 E. 3.3 und 4C.270/2006 E. 4.2 [nicht publ. in BGE 133 III 97]). 

Im vor­lie­gen­den Fall hat­te der Kun­de sei­ne Bank “aus­drück­lich ange­wie­sen, die als exo­tisch bezeich­ne­ten Akti­en zu kau­fen”. Gemäss Bun­des­ge­richt sei­en die Anfor­de­run­gen an die Auf­klä­rung und Bera­tung sei­tens der Bank dadurch “etwas her­ab­zu­set­zen”. Zu berück­sich­ti­gen sei zudem, dass der Bank­kun­de mit Bör­sen­ge­schäf­ten ver­traut war. Zudem sei der Kun­de von der Bank dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass sie die gewünsch­ten Titel nicht ken­ne und die­se mit Risi­ken ver­bun­den sei­en. Gemäss Bun­des­ge­richt war die Bank damit ihrer Auf­klä­rungs­pflicht gehö­rig nach­ge­kom­men:

2.3 […] Mehr durf­te von der [Bank] nicht erwar­tet wer­den. Wenn der [Kun­de] trotz die­ser War­nun­gen am Kauf­auf­trag fest­hielt, so kann er nicht nach­träg­lich die [Bank] für die mit den Akti­en erlit­te­nen Ver­lu­ste ver­ant­wort­lich machen. […]

Claudio Kerber

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RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).