Das OGer BE hat­te im Zusam­men­hang mit einem Streit um ent­gan­ge­nen Gewinn für die damit ver­bun­de­ne Fra­ge anzu­rech­nen­der Erspar­nis­se erkannt, es sei gerichts­no­to­risch, dass Anwäl­ten bei Due Dili­gence-Prü­fun­gen und Con­trol­ling gewinn­min­dern­der Auf­wand von ca. 50% des Umsat­zes anfal­le. Im kon­kre­ten Fall schätz­te es den Auf­wand jedoch auf nur 1/3:

Das
Ober­ge­richt erwog dazu, es sei gerichts­no­to­risch, dass im Bereich Due
Dili­gence und Con­trol­ling gewinn­min­dern­der Auf­wand ent­ste­he. Bei
Anwäl­ten ent­spre­che die­ser etwa der Hälf­te des Umsat­zes. Anders als ein
Anwalt habe der Beschwer­de­füh­rer nicht über eine umfas­sen­de
Büro­in­fra­struk­tur mit Räum­lich­kei­ten wie Büro, Bespre­chungs­zim­mer und
Emp­fang ver­fü­gen müs­sen. Er hät­te auch kei­ne Sekre­ta­ri­ats-, Biblio­theks–
oder Akqui­si­ti­ons­ko­sten gehabt, aber für ein Arbeits­zim­mer, den
Inter­net­an­schluss, den Com­pu­ter, das Schreib­ma­te­ri­al, das Tele­fon, das
Kopi­er- und Fax­ge­rät sowie die Ver­si­che­run­gen auf­kom­men müs­sen. Die
damit ver­bun­de­nen Kosten schätz­te das Ober­ge­richt in Anwen­dung von Art. 99 Abs. 3 OR in Ver­bin­dung mit Art. 42 Abs. 2 OR auf einen Drit­tel des Hono­rars ein.

Das BGer bean­stan­det dies nicht. Ins­be­son­de­re ist die Anwen­dung von OR 42 in sol­chen Fäl­len zuläs­sig, denn der ent­gan­ge­ne Gewinn berech­ne­te sich nach ver­trags­wid­ri­ger­wei­se nicht erteil­ten Auf­trä­gen — hier ist ein kon­kre­ter Beweis der erspar­ten Auf­wen­dun­gen natur­ge­mäss aus­ge­schlos­sen:

3.2.3 Ein Vor­ge­hen gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR
wäre nur dann unzu­läs­sig, wenn Auf­wen­dun­gen des Beschwer­de­füh­rers
kon­kret bewie­sen wer­den könn­ten. Es ist indes­sen unbe­strit­ten, dass dem
Beschwer­de­füh­rer wäh­rend des gan­zen Zeit­raums kei­ne Auf­trä­ge erteilt
wur­den und er somit kei­ne nach­weis­ba­ren Geste­hungs­ko­sten im Hin­blick auf
die Auf­trags­aus­füh­rung hat­te. Der Auf­wand für den Fall, dass ihm
Arbei­ten über­tra­gen wor­den wären, muss­te daher gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt wer­den.
David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.