Das Ober­ge­richt des Kan­tons Bern trat auf eine Beschwer­de einer Akti­en­ge­sell­schaft nicht ein, weil die Beschwer­de von zwei ange­stell­ten Juri­sten unter­schrie­ben wor­den war, die gemäss Han­dels­re­gi­ster nicht zeich­nungs­be­rech­tigt waren. Das Ober­ge­richt Bern ging von einer berufs­mä­ssi­gen Ver­tre­tung im Sin­ne von Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO aus, die Anwäl­tin­nen und Anwäl­ten vor­be­hal­ten ist, wel­che gemäss Anwalts­ge­setz berech­tigt sind, Par­tei­en vor schwei­ze­ri­schen Gerich­ten zu ver­tre­ten. Das Bun­des­ge­richt wider­sprach (BGer. 4D_2/2013 vom 1. Mai 2013):

2.2 Die Beschwer­de­füh­re­rin rügt, das Ober­ge­richt sei
in Will­kür ver­fal­len, weil es ange­nom­men habe, nur im Han­dels­re­gi­ster
ein­ge­tra­ge­ne Orga­ne könn­ten für eine juri­sti­sche Per­son im Pro­zess
auf­tre­ten. Es habe nicht beach­tet, dass auch Unter­neh­mens­ju­ri­sten, zu
deren übli­chen und täg­li­chen Auf­ga­be das Ver­fas­sen und Ein­rei­chen von
Beschwer­den gehö­ren, in juri­sti­schen Belan­gen den Wil­len der
juri­sti­schen Per­son zum Aus­druck bräch­ten und damit von Art. 68 ZPO — gleich wie von der par­al­le­len Rege­lung in Art. 40 BGG — nicht erfasst wür­den.

2.2.1 Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO
behält die berufs­mä­ssi­ge Ver­tre­tung von Par­tei­en im Pro­zess
grund­sätz­lich Anwäl­ten vor, die nach dem Anwalts­ge­setz berech­tigt sind,
Par­tei­en vor schwei­ze­ri­schen Gerich­ten zu ver­tre­ten. Die Ver­tre­tung von
Par­tei­en vor Bun­des­ge­richt in Zivil- und Straf­sa­chen kann nach Art. 40 Abs. 1 BGG
eben­falls nur durch sol­che Anwäl­te erfol­gen. Das damit sta­tu­ier­te
pro­zess­recht­li­che Anwalts­mo­no­pol bezieht sich auf die Ver­tre­tung von
Per­so­nen durch Drit­te und kommt damit nicht zur Anwen­dung, soweit das
mate­ri­el­le Zivil­recht bei juri­sti­schen Per­so­nen die Ver­tre­tung im
Pro­zess durch fir­men­in­ter­ne Per­so­nen mit Organ­funk­ti­on zulässt (MARTIN
H. STERCHI, in: Ber­ner Kom­men­tar zur ZPO, Bd. I, 2012, N. 12 zu Art. 68 ZPO; LUCA TENCHIO, in: Bas­ler Kom­men­tar, ZPO, 2010, N. 2 und 21 zu Art. 68 ZPO; vgl. auch BGE 130 II 87 E. 4.3.2 S. 97; LAURENT MERZ, in: Bas­ler Kom­men­tar zum BGG, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 40 BGG; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Com­men­taire de la LTF, 2009, N. 5 zu Art. 40 BGG). So las­sen Art. 458 ff. OR
bei juri­sti­schen Per­so­nen, die ein kauf­män­ni­sches Gewer­be füh­ren, ihre
Ver­tre­tung im Pro­zess durch Pro­ku­ri­sten und ande­re
Hand­lungs­be­voll­mäch­tig­te zu, denen damit nicht die Stel­lung eines
berufs­mä­ssi­gen Ver­tre­ters im Sin­ne von Art. 68 Abs. 2 ZPO zukommt (vgl. BGE 97 II 94 S. 95, der Pro­ku­ri­sten betrifft; STERCHI, a.a.O., N. 12 zu Art. 68 ZPO;
Urteil des Ber­ner Ver­wal­tungs­ge­richts vom 21. Juni 2007, VGE 22813, E.
1.4.6, publ. in: BVR 2008, S. 29). Die Pro­ku­ra umfasst ver­mu­tungs­wei­se
das Recht, alle Arten von Rechts­hand­lun­gen vor­zu­neh­men, die der Zweck
des Unter­neh­mens mit sich brin­gen kann (Art. 459 Abs. 1 OR).
Zu die­sen Rechts­hand­lun­gen gehört auch die Pro­zess­ver­tre­tung (Urteil
4P.184/2003 vom 2. Febru­ar 2004 E. 2.3.2 mit Hin­weis). Mit der
kauf­män­ni­schen Hand­lungs­voll­macht wird jemand ohne Ertei­lung der Pro­ku­ra
zum Betrieb des Gewer­bes oder zu bestimm­ten Geschäf­ten im Gewer­be als
Ver­tre­ter bestellt (Art. 462 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 462 Abs. 2 OR
ist der Hand­lungs­be­voll­mäch­tig­te jedoch zur Pro­zess­füh­rung nur
ermäch­tigt, wenn ihm eine sol­che Befug­nis aus­drück­lich erteilt wor­den
ist. Die aus­drück­li­che Ertei­lung der Pro­zess­füh­rungs­be­fug­nis kann
schrift­lich oder münd­lich, nicht jedoch bloss still­schwei­gend erfol­gen
(CHRISTINE CHAPPUIS, in: Com­men­taire Romand, CO I, 2. Aufl. 2012, N. 14
zu Art. 462 OR i.V.m. N. 7 zu Art. 459 OR;
KARL WAGNER, Die Hand­lungs­voll­mach­ten nach Art. 462 des
Obli­ga­tio­nen­rechts, 1945, S. 38; vgl. betref­fend Art. 426 Abs. 2 aOR:
Ent­scheid des Bun­des­ge­richts, I. Abtei­lung, vom 31. Mai 1902 E. 3, publ.
in: Blät­ter für Zür­che­ri­sche Recht­spre­chung, Neue Fol­ge Bd. I, 1902,
Nr. 159 S. 199 f.). Die Rege­lung der aus­drück­li­chen Voll­machts­er­tei­lung
in Art. 462 Abs. 2 OR erfährt inso­weit eine Aus­nah­me, als der Geschäfts­in­ha­ber gemäss Art. 458 Abs. 1 OR einem Hand­lungs­be­voll­mäch­tig­ten still­schwei­gend die Pro­ku­ra ertei­len kann (BGE 94 II 117 E. 3 S. 118 f.; vgl. auch: BGE 99 IV 1
E. 1c S. 3). Anders als die Pro­ku­ra kann die Hand­lungs­voll­macht nicht
ins Han­dels­re­gi­ster ein­ge­tra­gen wer­den (Urteil 4C.348/2006 vom 17.
Janu­ar 2007 E. 8.1 mit Hin­weis). Der Hand­lungs­be­voll­mäch­tig­te hat daher
dem Gericht sei­ne Ermäch­ti­gung zur Pro­zess­füh­rung nach Art. 642 Abs. 2 OR
durch eine von den zustän­di­gen Per­so­nen erteil­te Voll­macht zu bele­gen
(vgl. Urteil des Ber­ner Ver­wal­tungs­ge­richts vom 21. Juni 2007, VGE
22813, E. 1.4.8., publ. in: BVR 2008, S. 30).

2.2.2 Nach dem Gesag­ten hat das Ober­ge­richt ver­kannt,
dass nicht im Han­dels­re­gi­ster ein­ge­tra­ge­ne Hand­lungs­be­voll­mäch­tig­te
gemäss Art. 462 Abs. 2 OR zur Pro­zess­füh­rung ermäch­tigt wer­den kön­nen, ohne unter das Anwalts­mo­no­pol gemäss Art. 68 ZPO
zu fal­len. Das Ober­ge­richt ist daher in Will­kür ver­fal­len, wenn es die
Ver­tre­tungs­be­fug­nis der von der Beschwer­de­füh­re­rin ange­stell­ten Juri­sten
auf­grund ihrer feh­len­den Ein­tra­gung im Han­dels­re­gi­ster aus­schloss, ohne
zu prü­fen, ob eine Ermäch­ti­gung zur Pro­zess­füh­rung gemäss Art. 462 Abs. 2 OR vor­lag.

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).