Mit dem Vol­lzug des Gesam­tar­beitsver­trages für den flex­i­blen Alter­srück­tritt im Bauhaupt­gewerbe (GAV FAR), der teil­weise für all­ge­mein­verbindlich erk­lärt wurde, ist die Stiftung für den flex­i­blen Alter­srück­tritt im Bauhaupt­gewerbe (Stiftung FAR) betraut.
Im August 2010 teilte die Stiftung FAR der B. GmbH und der R. GmbH mit, sie seien seit dem 1. Jan­u­ar 2007 dem GAV FAR unter­stellt und hät­ten die entsprechen­den Beiträge zu bezahlen. Die bei­den Gesellschaften sind nicht Mit­glieder des Schweiz­erischen Baumeis­ter­ver­ban­des und bezweck­en gemäss Han­del­sreg­is­ter­auszug die Entwick­lung, Pla­nung, Pro­duk­tion und Instal­la­tion von Energie-Gewin­nungsan­la­gen und alle damit zusam­men­hän­gen­den Tätigkeit­en.
In der Folge klagte die Stiftung FAR auf Zahlung der Beiträge. Das Ver­sicherungs­gericht des Kan­tons St. Gallen wies jedoch die Kla­gen mit Entschei­den vom 18. Okto­ber 2012 ab, woge­gen die Stiftung FAR Beschw­erde in öffentlich-rechtlichen Angele­gen­heit­en beim Bun­des­gericht erhob. Das Bun­des­gericht hiess die Beschw­er­den gut, hob die Entschei­de des Ver­sicherungs­gerichts auf und hiess die Kla­gen der Stiftung FAR gut (BGer. 9C_975/2012 und 9C_976/2012 vom 15. April 2013).

3.1 Die für den betrieblichen Gel­tungs­bere­ich
ein­schlägige Bes­tim­mung von Art. 2 Abs. 4 des Bun­desrats­beschlusses vom
5. Juni 2003 über die All­ge­mein­verbindlicherk­lärung des GAV FAR (AVE GAV
FAR; BBl 2003 4039) lautet wie fol­gt:
“Die all­ge­mein­verbindlich erk­lärten Bes­tim­mungen des
im Anhang wiedergegebe­nen Gesam­tar­beitsver­trages über den flex­i­blen
Alter­srück­tritt (GAV FAR) gel­ten für die Betriebe, Betrieb­steile und
selb­ständi­gen Akko­r­dan­ten der fol­gen­den Bere­iche:
a. Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassen­bau (ein­schliesslich Belag­sein­bau);
b. Aushub, Abbruch, Deponie- und Recy­cling­be­triebe;
c. Stein­hauer- und Stein­bruchgewerbe sowie Pflästerei­be­triebe;
d. Fas­saden­bau- und Fas­sadeniso­la­tions­be­triebe,
ausgenom­men Betriebe, die in der Gebäude­hülle tätig sind.
Der Begriff «Gebäude­hülle» schliesst ein: geneigte
Däch­er, Unter­däch­er, Flachdäch­er und Fas­saden­bek­lei­dun- gen
(mit dazuge­hören­dem Unter­bau und Wärmedäm­mung);
e. Abdich­tungs- und Iso­la­tions­be­triebe für
Arbeit­en an der Gebäude­hülle im weit­eren Sinn und
analoge Arbeit­en im Tief- und Untertag­bere­ich;
f. Beton­in­jek­tions- und Beton­sanierungs­be­triebe;
g. Betriebe, die Asphaltierun­gen aus­führen und Unter­lags­bö­den erstellen;
h. Betriebe, die gesamt­be­trieblich mehrheitlich
Geleise­bau- und Bah­nunter- halt­sar­beit­en aus­führen, ausgenom­men
Betriebe, die Schienen­schweiss- und Schienen­schlei­far­beit­en,
maschinellen Geleise­un­ter­halt sowie Fahr- leitungs- und
Stromkreis­la­u­far­beit­en aus­führen.”

Mass­ge­blich­es Kri­teri­um für den betrieblichen
Gel­tungs­bere­ich ist somit die Branche, der ein Betrieb zuzuord­nen ist.
Dafür auss­chlaggebend sind die Tätigkeit­en, die ihm das Gepräge geben,
nicht hinge­gen der Han­del­sreg­is­tere­in­trag oder die Art und Weise, wie
die Tätigkeit­en aus­ge­führt resp. welche Hil­f­s­mit­tel dabei einge­set­zt
wer­den (BGE 134 III 11 E. 2.1 S. 13 mit weit­eren Hin­weisen; Urteil 9C_374/2012 vom 7. Dezem­ber 2012 E. 2.6.1).

[…]

3.3 Tat­frage ist, welche Tätigkeit­en in einem Betrieb
oder selb­st­ständi­gen Betrieb­steil in welchem Aus­mass vorkom­men.
Hinge­gen ist frei über­prüf­bare Rechts­frage (E. 2.2), welche der
fest­gestell­ten Tätigkeit­en dem Betrieb das Gepräge geben (SVR 2012 BVG
Nr. 23 S. 92, 9C_378/2011 E. 7.3.1; Urteil 4A_377/2009 vom 25. Novem­ber
2009 E. 3.1 Abs. 1 in fine) resp. nach welchen Gesicht­spunk­ten die
Zuord­nung zu einem bes­timmten Wirtschaft­szweig erfol­gt (vgl. Urteil
9C_433/2012 vom 13. Feb­ru­ar 2013 E. 4.2 mit Hin­weisen).
4.
4.1 Es ste­ht fest, dass bei­de Beschw­erdegeg­ner­in­nen
nicht mehrere selb­st­ständi­ge Betrieb­steile, son­dern jew­eils nur einen
Betrieb führen, und dass die Betriebe in Bezug auf Organ­i­sa­tion und
Tätigkeit­en iden­tisch struk­turi­ert sind. Stre­it­ig und zu prüfen ist,
welch­er Branche sie zuzuord­nen sind, wobei sich namentlich die Frage
stellt, ob die Tätigkeit im Bere­ich der Erd­wärmeson­den­bohrun­gen ihnen
das Gepräge gibt. Ist dies zu beja­hen, ist sodann umstrit­ten, ob solche
Betriebe unter den Gel­tungs­bere­ich von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR (E.
3.1) fall­en.

 […]

4.2.2 In den Akten gibt es keine Hin­weise dafür, dass die
Beschw­erdegeg­ner­in­nen Erd­wärmeson­den an sich (d.h. PE-Rohre resp.
-Schläuche) entwick­eln, pla­nen, pro­duzieren oder verkaufen; an der
entsprechen­den Fest­stel­lung kann nicht fest­ge­hal­ten wer­den (E. 2.2).
Eben­so fehlen Anhalt­spunk­te dafür, dass die Her­stel­lung oder der Verkauf
und Ein­bau von Wärmepumpen zum eigentlichen Tätigkeits­bere­ich der
Beschw­erdegeg­ner­in­nen gehören. Vielmehr ist unbe­strit­ten und geht auch
die Vorin­stanz davon aus, dass die jew­eili­gen Betriebe im Wesentlichen
Heizungsan­la­gen erstellen in dem Sinne, als sie (ver­tikale) Erd­bohrun­gen
vornehmen, Erd­wärmeson­den ein­brin­gen und deren (hor­i­zon­tal­en) Anschluss
an das Gebäude resp. die Wärmepumpe bew­erk­stel­li­gen. Die Fest­stel­lun­gen
betr­e­f­fend Zeit- und Umsatzan­teil der einzel­nen Tätigkeit­en grün­den auf
dem von den Beschw­erdegeg­ner­in­nen ein­gere­icht­en “Prozess­ablauf”; sie
sind nicht offen­sichtlich unrichtig und beruhen auch nicht auf ein­er
Rechtsver­let­zung, weshalb sie für das Bun­des­gericht verbindlich bleiben
(E. 2.2).

4.2.3 Aus­gangspunkt für die Zuord­nung eines Betriebes ist die auf dem
Markt ange­botene ein­heitliche (Arbeits-)Leistung; den dabei
notwendi­ger­weise und als inte­gri­eren­der Bestandteil anfal­l­en­den Hil­fs-
und Neben­tätigkeit­en kommt keine eigen­ständi­ge Bedeu­tung zu, selb­st wenn
sie einen grösseren Arbeit­saufwand als die Grundleis­tung erfordern
(Urteil 4A_377/2009 vom 25. Novem­ber 2009 E. 5.2). Die Vorin­stanz hat
somit zutr­e­f­fend den Bere­ich “Ein­rich­tung”, d.h. die Bere­it­stel­lung von
Gerät, Werkzeug und Mate­r­i­al vor Ort, den Bohrar­beit­en zugerech­net.
Soweit sie indessen davon auszuge­hen scheint, dass eine bes­timmte
Tätigkeit min­destens 50 % aller anfal­l­en­den Arbeit­en bzw. des Umsatzes
aus­machen muss, um einem Betrieb das Gepräge zu geben, ist ihr nicht
beizupflicht­en. Es geht vielmehr darum, welche Leis­tun­gen auf dem Markt
ange­boten wer­den und, bei mehreren, welche davon über­wiegt. In den
Bere­ichen Akqui­si­tion, Arbeitsvor­bere­itung und Abschluss fall­en weit­ere
wesentliche Arbeitss­chritte mit direk­tem Bezug zur eigentlichen
Bohrtätigkeit an. Selb­st wenn davon auszuge­hen wäre, dass es sich bei
den unter dem Punkt “Instal­la­tion Wärmetausch­er” erfassten Ver­rich­tun­gen
(gemäss “Prozess­ablauf” u.a. Hin­ter­füllen der Sonde, Durch­fluss- und
Druck­prü­fung, Mon­tage des Verteil­ers bei Wärmepumpe, Anschluss der
Verbindungsleitun­gen, Befül­lung mit Wärmeträger­flüs­sigkeit) nicht um
einen inte­gri­eren­den Bestandteil der Bohrtätigkeit, son­dern um
eigen­ständig ange­botene Leis­tun­gen han­delte, ist der darauf ent­fal­l­ende
Anteil an Zeitaufwand und Umsatz deut­lich geringer. Eben­so liegt auf der
Hand, dass die Bohrun­gen an sich wesentlich höhere Investi­tio­nen als
die übri­gen Tätigkeit­en der Beschw­erdegeg­ner­in­nen erfordern. Zudem ist
nicht ersichtlich und wurde resp. wird nicht gel­tend gemacht, dass die
Beschw­erdegeg­ner­in­nen Aufträge aus­führen, die nicht mit Bohrar­beit­en
ver­bun­den sind. Laut dem vom Ver­sicherungs­gericht des Kan­tons Solothurn
einge­holten Gutacht­en (vgl. BGE 125 V 351
E. 3b/aa S. 352 f.) des F.________, Dipl. Ing. ETH, vom 28. Novem­ber
2011 muss denn auch das Ein­brin­gen der Erd­wärmeson­den, deren Prü­fung auf
Funk­tion­stüchtigkeit und das Ver­füllen des Bohrlochs in der Regel
unmit­tel­bar nach der Bohrung erfol­gen. Somit stellen die Erd­bohrun­gen
für Erd­wärmeson­den und nicht die “Instal­la­tion Wärmetausch­er” resp.
deren Anschluss an die Wärmepumpe die prä­gen­den Tätigkeit­en in den
Betrieben der Beschw­erdegeg­ner­in­nen dar.

[…]

4.3.1 Auss­chlaggebend für die Frage, ob Betriebe wie
jene der Beschw­erdegeg­ner­in­nen in den betrieblichen Gel­tungs­bere­ich von
Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR fall­en, ist die Ausle­gung dieser Bes­tim­mung
(E. 3.2). Die Vorin­stanz hat zutr­e­f­fend darauf ver­wiesen, dass sich
dafür wed­er aus der (Nicht-)Unterstellung unter den Lan­des­man­telver­trag
vom 13. Feb­ru­ar 1998 für das Bauhaupt­gewerbe (LMV; vgl. dazu E. 5.3.3)
noch aus der generellen Einord­nung ein­er Betrieb­sart durch die SUVA
etwas ableit­en lasse. Dies gilt auch für die von der SUVA für die
Beschw­erdegeg­ner­in­nen erstell­ten “Ver­sicherungsausweise
Beruf­sun­fal­lver­sicherung”: Sie betr­e­f­fen auss­chliesslich das
Rechtsver­hält­nis zwis­chen Unfal­lver­sicherung und Arbeit­ge­berin,
enthal­ten keine für die Ausle­gung sach­di­en­lichen Aus­führun­gen und sind
für das Gericht ohne­hin nicht bindend.
4.3.2 Die Begriffe “Erd­bohrung” oder
“Erd­wärmeson­den­bohrung” wer­den im Wort­laut von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR
nicht erwäh­nt. Der vorin­stan­zlichen Auf­fas­sung, wonach sich deshalb
eine Unter­stel­lung von Betrieben, deren prä­gende Tätigkeit­en
Erd­wärmeson­den­bohrun­gen sind, nicht begrün­den lasse, ist indessen nicht
beizupflicht­en. Anders als das Plat­ten­legergewerbe, das typ­is­cher­weise
dem Aus­bau und damit dem Baunebengewerbe zuzurech­nen ist und von
vorn­here­in keinem der in Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR genan­nten Bere­iche
zuge­ord­net wer­den kann (SZS 2010 S. 453, 9C_1033/2009 E. 2.5 und 2.9),
sind die hier fraglichen Betriebe vom Wort­laut erfasst, wenn sie in den
Bere­ich “Tief­bau” (Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR) fall­en.
Für die Frage nach dem Gehalt des Aus­drucks “Tief­bau”
ist nicht auf kan­tonales Ver­gaberecht abzustellen; als bun­desrechtliche
Bes­tim­mung ist Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR nach
gesamtschweiz­erischem Ver­ständ­nis auszule­gen (vgl. SZS 2010 S. 453,
9C_1033/2009 E. 2.7). Weit­er ist nicht von Belang, dass die Arbeit auch
“nach Fer­tig­stel­lung der Baute”, d.h. des an die Erd­wärmeson­den
anzuschliessenden Gebäudes, aus­ge­führt wer­den kann. Mit dieser
Argu­men­ta­tion wären auch etwa nachträgliche Grabungsar­beit­en zwecks
Neu­ver­legung von Wass­er- oder Strom­leitun­gen nicht dem Tief­bau
zuzurech­nen, was nicht der Fall ist. Zudem lässt sich das (ver­füllte)
Bohrloch sel­ber als “Baute” mit “tra­gen­der Struk­tur” auf­fassen, geht es
doch darum, Wärmeson­den sta­bil und sich­er im tiefen Erdre­ich zu
instal­lieren (vgl. etwa Norm 384/6, Erd­wärmeson­den, des Schweiz­erischen
Inge­nieur- und Architek­ten­vere­ins [SIA] S. 23 Ziff. 4.3).
Dass Erd­bohrun­gen im All­ge­meinen — von den natür­lichen
Gegeben­heit­en her ganz offen­sichtlich — dem Tief­bau zuzurech­nen sind,
stellen auch die Beschw­erdegeg­ner­in­nen nicht in Abrede. Inwiefern sich
die Bohrtätigkeit für Erd­wärmeson­den in grund­sät­zlich­er Hin­sicht von
anderen Bohrun­gen mit ver­gle­ich­barem Durchmess­er (etwa für Sondierun­gen
oder für sog. Mikropfäh­le) unter­schei­den soll, ist nicht nachvol­lziehbar
und wird auch von den Beschw­erdegeg­ner­in­nen nicht ein­leuch­t­end
dargelegt. In Bezug auf den Arbeitsvor­gang sel­ber ist denn auch der
Bohrungszweck nicht von Belang. So wer­den etwa das Imlochham­mer- und das
Rota­tion­sspül- Bohrver­fahren (vgl. SIA-Norm 384/6, Erd­wärmeson­den, S.
65 f.) nicht nur für Erd­wärmeson­den-, son­dern auch für Brun­nen­bohrun­gen
angewen­det (http://de.wikipedia.org/wiki/Bohrbrunnen, besucht am 25.
März 2013). Soweit Bohrun­gen der hier inter­essieren­den Art als Arbeit­en
des “Spezialtief­baus” zu beze­ich­nen sind, ergibt sich aus dem
all­ge­meinen Sprachge­brauch, dass dieser eine Unterkat­e­gorie des
“Tief­baus” darstellt und somit vom Ober­be­griff ohne Weit­eres umfasst
wird.

[…]

4.3.5 Nach dem Gesagten sind Betriebe wie jene der
Beschw­erdegeg­ner­in­nen (vgl. E. 4.2.2) dem Bere­ich Tief­bau im Sinn von
Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zuzurech­nen und somit vom
(betrieblichen) Gel­tungs­bere­ich der all­ge­mein­verbindlich erk­lärten
Bes­tim­mungen des GAV FAR erfasst.

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).