Wer­ner Merz­ba­cher, ein bedeu­ten­der Samm­ler moder­ner Kunst, hat­te 1989 über eine Gen­fer Gale­rie für rund USD 1 Mil­li­on das Bild “Die­ner mit Samo­war” von Male­witsch über Kom­mis­si­on von einem unbe­kann­ten Ver­käu­fer erwor­ben. Vor dem Kauf tätig­te er diver­se Abklä­run­gen, u.a. über eine Exper­tin und über Inter­pol.

Male­witsch, Foot­man with Samo­war

Spä­ter klag­te A. am BGZ Mei­len auf Her­aus­ga­be. Sein Vater habe das Gemäl­de erwor­ben, das ihm spä­ter gestoh­len wor­den sei. Als Allein­er­be ste­he ihm der Her­aus­ga­be­an­spruch am Gemäl­de zu.

Die Kla­ge stütz­te sich vor BGer nicht mehr auf Eigen­tum, son­dern auf den frü­he­ren Besitz (nicht Vin­di­ka­ti­on). Anwend­bar war nach IPRG 100 schwei­ze­ri­sches Recht. Die Besit­zes­rechts- oder Fahr­nis­kla­ge ver­jährt nach fünf Jah­ren; spä­ter kann sie nur erfolg­reich sein, wenn der Emp­fän­ger nicht gut­gläu­big war. Da sich das Bild bei der Kla­ge schon län­ger als fünf Jah­re im Besitz von Herrn Merz­ba­cher befun­den hat­te, war die Fra­ge sei­ner Gut­gläu­big­keit entscheidend.Dabei war frag­lich, wel­cher Grad an Auf­merk­sam­keit ver­langt wer­den darf, was sich nach den Umstän­den rich­tet und weit­ge­hend eine Ermes­sens­fra­ge ist. Dabei gilt u.a.:

  • eine in der Bran­che herr­schen­de Ver­kehrs­übung ist rele­vant, doch kön­nen übli­che Nach­läs­sig­kei­ten nicht zu einer Her­ab­set­zung der Sorg­falts­an­for­de­run­gen füh­re
  • kei­ne all­ge­mei­ne Erkun­di­gungs­pflicht des Erwer­bers nach dem Vor­lie­gen der Ver­fü­gungs­macht des Ver­äu­sse­rers ausser bei kon­kre­ten Ver­dachts­grün­den
  • höhe­re Anfor­de­run­gen bei Geschäfts­zwei­gen mit beson­de­rem Risi­ko, wie z.B. beim Han­del mit Gebraucht­wa­ren: Abklä­rungs- bzw. Erkun­di­gungs­pflicht bereits dann, wenn auf­grund der Umstän­de Anlass zu Miss­trau­en besteht
  • dies gilt dann nicht nur im kauf­män­ni­schen Ver­kehr, son­dern bei jedem Erwe­ber, der mit der Bran­chen ver­traut ist
Das OGer ZH hat­te eine Ver­let­zung die­ser Sorg­falts­pflich­ten ver­neint. Das BGer sah im Gegen­satz zum OGer ZH Ver­dachts­mo­men­te. Ausser­dem sei­en die Vor­sichts­mass­nah­men von Merz­ba­cher nicht aus­rei­chend gewe­sen, ange­sichts eines ihm bekann­ten Gerüchts, es befin­de sich ein gestoh­le­ner Male­witsch auf dem Markt. Es hät­te zudem laut BGer zumut­ba­re Mass­nah­men gege­ben. Im Ergeb­nis habe Merz­ba­cher des­halb sei­ne Sorg­falts­pflich­ten ver­letzt, so dass er sich nicht auf den guten Glau­ben beru­fen kön­ne.
Das BGer weist die Sache des­halb ans OGer zurück, das die Fra­ge der Nicht­be­rech­ti­gung des Ver­äu­sse­rers und all­fäl­li­ge Ein­re­den gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB (Erwerb des Klä­gers sei­ner­seits vom Nicht­be­rech­tig­ten) prü­fen muss. 
Vgl. die Bericht­erstat­tung der NZZ zum Urteil des OGer ZH und zum vor­lie­gen­den BGE.
David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.