Mit Urteil vom 23. Mai 2013 (BGE 4A_449/2012) hat das Bun­des­ge­richt den kar­tell­recht­li­chen Anspruch eines Käsers auf Auf­nah­me in eine Käse­rei-Genos­sen­schaft, die fak­tisch allei­ne über eine ein­ge­tra­ge­ne geschütz­te Urs­pungs­be­zeich­nung ver­fü­gen konn­te und daher eine markt­be­herr­schen­de Stel­lung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG inne hat­te, bejaht. Die Genos­sen­schaft hat­te sich mit der sach­lich nicht gerecht­fer­tig­ten Nicht­auf­nah­me des Käsers in die Genos­sen­schaft unzu­läs­sig im Sin­ne von Art. 7 Abs. 1 KG ver­hal­ten.

Dem Ent­scheid liegt fol­gen­der Sach­ver­halt zugrun­de: “L’Etivaz” ist seit 1999, gestützt auf ein Gesuch der Genos­sen­schaft der Berg­kä­se­fa­bri­kan­ten “L’Etivaz”, eine ein­ge­tra­ge­ne geschütz­te Ursprungs­be­zeich­nung (GUB) gemäss GUB/GGA-Verordnung. Die Genos­sen­schaft betreibt in Château-d’Oex eine Käse­rei; die ein­zi­ge, die die GUB nutz­te. Ein Käser auf der Alm Téme­ley-Aï hat­te sich mehr­fach um Auf­nah­me in die Genos­sen­schaft und damit um Zugang zur GUB bemüht, war aber jeweils abge­wie­sen wor­den. Eine ande­re Käse­rei, die den Anfor­de­run­gen des GUB-Pflich­ten­hef­tes — ins­be­son­de­re die Rei­fung des Käse in einem Kel­ler, der mehr als 3000 Stück Käse fasst — ent­spro­chen hät­te, ohne aber die GUB zu nut­zen, ver­wei­ger­te die Auf­nah­me eben­falls. Sie woll­te die Käse­rei der Genos­sen­schaft nicht kon­kur­ren­zie­ren. Dar­auf­hin klag­te der Käser gegen die Genos­sen­schaft mit dem Begeh­ren, sie habe ihn auf­zu­neh­men und Scha­den­er­satz zu lei­sten. Das Kan­tons­ge­richt Waadt hiess die Kla­ge als ein­zi­ge kan­to­na­le Instanz nach Anhö­rung der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on (WEKO) gut. Das Bun­des­ge­richt hat die dage­gen
erho­be­ne Beschwer­de der Genos­sen­schaft nun im Haupt­punkt abge­wie­sen, wenn auch mit abwei­chen­der Begrün­dung.

Von Inter­es­se sind die Erwä­gun­gen des Bun­des­ge­rich­tes ins­be­son­de­re zur Fest­stel­lung einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung nach Art. 4 Abs. 2
KG (E 5.3, E 6). Der Voll­stän­dig­keit hal­ber wer­den nach­fol­gend aber zunächst die wesent­li­chen Aus­füh­run­gen der WEKO und des Kan­tons­ge­rich­tes Waadt (E 5.2) skiz­ziert.

(i) Zunächst ver­trat die WEKO in ihrer Ver­nehm­las­sung (sie­he RPW 2011/2, S. 302 ff.PDF) die Auf­fas­sung, der rele­van­te Markt sei auf die Rei­fung von Hart­kä­se (“l’affinage du fromages à pâte dure”) abzu­gren­zen, auf wel­chem die Genos­sen­schaft kei­ne markt­be­herr­schen­de Stel­lung inne habe. Die tat­säch­li­che Markt­ab­gren­zung liess die WEKO aller­dings offen, da ihrer Ansicht nach ohne­hin kein unzu­läs­si­ges Ver­hal­ten vor­lag. Ins­be­son­de­re ver­nein­te die WEKO die Ver­wei­ge­rung des Zugangs zu einer sog. “essen­ti­al faci­li­ty” im Sin­ne von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG. Dem Käser hät­ten ande­re Mög­lich­kei­ten offen gestan­den, die GUB zu nut­zen, oder er hät­te eine ande­re GUB nut­zen kön­nen, wie etwa “Gruyè­re” [E 5.2, und RPW 2011/2, S. 302 ff.].

(ii) Das Kan­tons­ge­richt Waadt erkann­te dem­ge­gen­über auf einen Markt für Käse, der unter der geschütz­ten Bezeich­nung “l’Etivaz” kom­mer­zia­li­sier­bar ist (“fromage com­mer­cia­li­sable sous l’appellation pro­té­gée l’Etivaz). Die stren­gen Vor­schrif­ten für die Pro­duk­ti­on des “L’Etivaz AOC” hät­ten nach Ansicht des Kan­tons­ge­rich­tes dazu geführt, dass ent­spre­chend pro­du­zier­ter Hart­kä­se zu bes­se­ren Prei­sen ver­mark­tet wer­den kön­ne als ande­rer Hart­kä­se, was objek­tiv gegen eine Sub­sti­tu­ier­bar­keit mit ande­rem Hart­kä­se spre­che. In sub­jek­ti­ver Hin­sicht sei wei­ter ein­schrän­kend die Vor­lie­be der Kon­su­men­ten für bestimm­te Käse­sor­ten zu beach­ten. Aus Ver­brau­cher­sicht sei­en die ver­schie­de­nen AOC-Käse­sor­ten folg­lich nicht unter­ein­an­der sub­sti­tu­ier­bar, die Genos­sen­schaft ver­fü­ge über eine markt­be­herr­schen­de Stel­lung [E 5.2 a.E.]

(iii) Das Bun­des­ge­richt hat die Erwä­gun­gen des Kan­tons­ge­rich­tes zwar aus ver­schie­de­nen Grün­den ver­wor­fen [E 5.3], das Bestehen einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung der Genos­sen­schaft gemäss Art. 4 Abs. 2 KG im Ergeb­nis aber bejaht [E 6.1].

Zunächst hielt das Bun­des­ge­richt zum Vor­lie­gen einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung fest:

Une entre­pri­se occupe une posi­ti­on domi­nan­te, par­mi d’autres hypo­thè­ses,
lorsqu’elle déti­ent la tota­lité du mar­ché déter­mi­nant et qu’elle n’est
expo­sée à aucu­ne con­cur­rence par­ce que des cir­con­stan­ces de fait ou de
droit ren­dent impro­bable l’irruption d’une aut­re entre­pri­se sur ce
mar­ché. La posi­ti­on domi­nan­te peut être occup­ée par plu­sieurs
entre­pri­ses agis­sant de con­cert. Con­for­mé­ment à la théo­rie de l’«essential faci­li­ty» désor­mais con­s­acrée aus­si en droit suis­se, la
posi­ti­on domi­nan­te peut résul­ter de ce que l’entreprise dis­po­se de
droits exclu­sifs sur une instal­la­ti­on, une infra­st­ruc­tu­re ou un
équi­pe­ment indis­pensable et qu’il n’existe pas de sub­sti­tut réel ni
poten­tiel.

Auf die­se Kri­te­ri­en habe sich auch das Kan­tons­ge­richt Waadt beru­fen, und die Genos­sen­schaft habe die­se Kri­te­ri­en auch nicht bestrit­ten. Mit Blick auf das Pflich­ten­heft bzw. die Vor­aus­set­zun­gen für die Nut­zung der GUB erwog das Bun­des­ge­richt sodann, dass die­se eine Wett­be­werbs­be­schrän­kung dar­stel­len kön­nen [E 6.1]:

Selon l’art. 2 al. 2 du cahier des char­ges de l’appellation pro­té­gée «L’Etivaz», l’affinage doit s’accomplir dans l’ancien district du
Pays-d’Enhaut, dit zone d’affinage, com­pren­ant les com­mu­nes de
Ros­s­i­n­i­è­re, Château-d’Oex et Rouge­mont. Selon l’art. 13 du cahier des char­ges, «l’affinage se fait exclu­si­ve­ment dans des caves d’une capa­cité de trois mil­le piè­ces ou plus». Cet­te règ­le a notam­ment pour effet de rédu­i­re les pos­si­bi­lités de con­cur­rence sur le mar­ché ici déter­mi­nant. Une règ­le quan­ti­ta­ti­ve de ce gen­re, à moins qu’elle ne soit néces­saire aux carac­té­ri­sti­ques du pro­du­it ou typi­que de sa métho­de de pro­duc­tion spé­ci­fi­que […], peut rece­ler une ent­ra­ve à la con­cur­rence […].

Das in Fra­ge ste­hen­de Pflich­ten­heft sei aller­dings vom zustän­di­gen Bun­des­amt für Land­wirt­schaft bewil­ligt wor­den. Eine kar­tell­recht­li­che Kon­trol­le der Vor­aus­set­zun­gen für die Nut­zung der GUB als sol­che sei inso­fern nicht mög­lich. Den Fest­stel­lun­gen des Kan­tons­ge­richts zufol­ge bestün­den in der zone d’affinage nach Art. 2 Abs. 2 des Pflich­ten­hef­tes jedoch ledig­lich zwei Rei­fungs­kel­ler, wel­che den Anfor­de­run­gen von Art. 13 des Pflich­ten­hef­tes genü­gen, von denen einer die GUB nicht ver­wen­de­te, um die Genos­sen­schaft nicht zu kon­kur­ren­zie­ren. Das Kan­tons­ge­richt sei des­halb a bon droit von einer mark­be­herr­schen­den Stel­lung der Genos­sen­schaft aus­ge­gan­gen. [E 6.1].

Das Bun­des­ge­richt sah es schliess­lich als erstellt an, dass die Genos­sen­schaft die Pro­duk­ti­ons­men­ge des Käsers hät­te auf­neh­men kön­nen, zumal der ver­stor­be­ne Vor­gän­ger des kla­gen­den Käsers Mit­glied der Genos­sen­schaft gewe­sen sei und jeweils eine ver­gleich­ba­re Pro­duk­ti­ons­men­ge in den Kel­lern der Genos­sen­schaft rei­fen liess. Die Genos­sen­schaft konn­te sich des­halb nach Ansicht des Bun­des­ge­rich­tes ins­be­son­de­re nicht auf einen Kapa­zi­täts­eng­pass als “legi­ti­ma­te busi­ness rea­son” bzw. justi­fi­ca­ti­on objec­tive für die Zugangs­ver­wei­ge­rung beru­fen. Das Bun­des­ge­richt erkann­te das Ver­hal­ten der Genos­sen­schaft im Ergeb­nis als unzu­läs­sig im Sin­ne von Art. 7 Abs. 1 KG [E 7], und es ver­pflich­te­te die Genos­sen­schaft zur Auf­nah­me des Käsers [Dis­po­si­tiv Ziff. 1].

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.