Das Bun­des­ge­setz zum Schutz vor Pas­siv­rau­chen (PaRG) regelt den Schutz vor Pas­siv­rau­chen in geschlos­se­nen Räu­men, die öffent­lich zugäng­lich sind oder meh­re­ren Per­so­nen als Arbeits­platz die­nen. In sol­chen Räu­men ist das Rau­chen unter­sagt. Indes­sen darf in beson­de­ren Räu­men, in denen kei­ne Arbeit­neh­mer beschäf­tigt wer­den, das Rau­chen gestat­ten wer­den (Rau­cher­räu­me).

Nach Art. 4 PaRG kön­nen die Kan­to­ne aber stren­ge­re Vor­schrif­ten “zum Schutz der Gesund­heit” erlas­sen. Das hat der Kan­ton BS mit § 34 des Gast­ge­wer­be­ge­set­zes (GGG) getan. § 34 GGG hat fol­gen­den Inhalt:

In öffent­lich zugäng­li­chen Räu­men ist das Rau­chen ver­bo­ten. Zum Zweck des Rau­chens eigens abge­trenn­te, unbe­dien­te und mit eige­ner Lüf­tung ver­se­he­ne Räu­me (sog. Fumoirs) sind vom Rauch­ver­bot aus­ge­nom­men. Auf Rauch­ver­bo­te ist deut­lich hin­zu­wei­sen.

Frag­lich war, ob die­se Rege­lung mit dem PaRG ver­ein­bar ist. Das BGer kommt zum Ergeb­nis, dass § 34 GGG/BS den Zweck der bun­des­recht­li­chen Rege­lung im PaRG nicht ver­ei­telt.

Wenn Art. 4 PaRG den Kan­to­nen den Erlass stren­ge­rer Vor­schrif­ten “zum Schutz der Gesund­heit” frei­stellt, ist frag­lich, um wes­sen Gesund­heit es dabei geht, nur jene von Mit­ar­bei­tern oder auch jene von Gästen. Das BGer schliesst aus den Mate­ria­li­en, dass kan­to­na­le Rege­lun­gen, die sich auch auf unbe­dien­te Fumoirs bezo­gen, wei­ter­hin zuge­las­sen wer­den soll­ten. Auch Rau­cher und frei­wil­li­ge Pas­siv­rau­cher sei­en in den Schutz­be­reich von § 34 GGG/BS mit­ein­ge­zo­gen, durch das auch die­se betref­fen­de Ziel der Ein­däm­mung des Tabak­kon­sums bzw. des all­ge­mei­nen Gesund­heits­schut­zes. Damit fällt die ent­spre­chen­de Rege­lung in den Kom­pe­tenz­be­reich, den Art. 4 PaRG den Kan­to­nen über­lässt. Auf­grund der zwin­gen­den Natur ver­wal­tungs­recht­li­cher Rege­lun­gen kön­nen Rau­cher und frei­wil­li­ge Pas­siv­rau­cher auch nicht auf wirk­sam auf den ihnen zuge­dach­ten Schutz ver­zich­ten. Schliess­lich sind Restau­ra­ti­ons­be­trie­be wie hier die Fümo­ar-Betrie­be auch dann öffent­lich, wenn sie von Ver­ei­nen betrie­ben wer­den, deren Zweck in Umge­hung des Geset­zes dar­in besteht, in Restau­ra­ti­ons­be­trie­ben trotz all­ge­mei­nem Rauch­ver­bot Tabak kon­su­mie­ren zu kön­nen.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.