Das Bun­des­ge­setz zum Schutz vor Pas­sivrauchen (PaRG) regelt den Schutz vor Pas­sivrauchen in geschlosse­nen Räu­men, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Per­so­n­en als Arbeit­splatz dienen. In solchen Räu­men ist das Rauchen unter­sagt. Indessen darf in beson­deren Räu­men, in denen keine Arbeit­nehmer beschäftigt wer­den, das Rauchen ges­tat­ten wer­den (Raucher­räume).

Nach Art. 4 PaRG kön­nen die Kan­tone aber stren­gere Vorschriften “zum Schutz der Gesund­heit” erlassen. Das hat der Kan­ton BS mit § 34 des Gast­gewer­bege­set­zes (GGG) getan. § 34 GGG hat fol­gen­den Inhalt:

In öffentlich zugänglichen Räu­men ist das Rauchen ver­boten. Zum Zweck des Rauchens eigens abge­tren­nte, unbe­di­ente und mit eigen­er Lüf­tung verse­hene Räume (sog. Fumoirs) sind vom Rauchver­bot ausgenom­men. Auf Rauchver­bote ist deut­lich hinzuweisen.

Fraglich war, ob diese Regelung mit dem PaRG vere­in­bar ist. Das BGer kommt zum Ergeb­nis, dass § 34 GGG/BS den Zweck der bun­desrechtlichen Regelung im PaRG nicht vere­it­elt.

Wenn Art. 4 PaRG den Kan­to­nen den Erlass stren­ger­er Vorschriften “zum Schutz der Gesund­heit” freis­tellt, ist fraglich, um wessen Gesund­heit es dabei geht, nur jene von Mitar­beit­ern oder auch jene von Gästen. Das BGer schliesst aus den Mate­ri­alien, dass kan­tonale Regelun­gen, die sich auch auf unbe­di­ente Fumoirs bezo­gen, weit­er­hin zuge­lassen wer­den soll­ten. Auch Rauch­er und frei­willige Pas­sivrauch­er seien in den Schutzbere­ich von § 34 GGG/BS miteinge­zo­gen, durch das auch diese betr­e­f­fende Ziel der Eindäm­mung des Tabakkon­sums bzw. des all­ge­meinen Gesund­heitss­chutzes. Damit fällt die entsprechende Regelung in den Kom­pe­tenzbere­ich, den Art. 4 PaRG den Kan­to­nen über­lässt. Auf­grund der zwin­gen­den Natur ver­wal­tungsrechtlich­er Regelun­gen kön­nen Rauch­er und frei­willige Pas­sivrauch­er auch nicht auf wirk­sam auf den ihnen zugedacht­en Schutz verzicht­en. Schliesslich sind Restau­ra­tions­be­triebe wie hier die Fümoar-Betriebe auch dann öffentlich, wenn sie von Vere­inen betrieben wer­den, deren Zweck in Umge­hung des Geset­zes darin beste­ht, in Restau­ra­tions­be­trieben trotz all­ge­meinem Rauchver­bot Tabak kon­sum­ieren zu kön­nen.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.