Im vor­lie­gen­den Fall hat­te die für die Markt­kon­trol­le von Druck­be­häl­tern zustän­di­ge SVTI eine Impor­teu­rin von Feu­er­lö­schern und Aldi (vgl. dazu auch die NZZ) u.a. zur Wie­der­ho­lung eines Rück­rufs für bestimm­te seit 2007 ver­kauf­te “Protex”-Feuerlöscher ver­pflich­tet. Ein erster Rück­ruf war erfolgt, weil ein Teil der betrof­fe­nen Feu­er­lö­scher nicht funk­ti­ons­fä­hig war; die Wie­der­ho­lung war laut SVTI erfor­der­lich, weil beim ersten Rück­ruf das zur Iden­ti­fi­ka­ti­on der betrof­fe­nen Gerä­te erfor­der­li­che Her­stel­lungs­da­tum nicht ange­ge­ben wor­den war.

Das BGer bestä­tig­te zunächst, dass sich die Feh­ler­haf­tig­keit i.S.v. PrHG 4 I (das Pro­dukt bie­tet nicht die
Sicher­heit, die man unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de zu
erwar­ten berech­tigt ist) nur auf die Sicher­heit des Pro­dukts selbst bezieht, nicht auf sei­ne Gebrauchs­taug­lich­keit (die eine Fra­ge der Sach­ge­währ­lei­stung ist). Bei Pro­duk­ten, die gera­de zur Abwehr von Schä­den
bestimmt sind (wie bei Feu­er­lö­schern), hän­gen bei­des, Sicher­heit und Gebrauchs­taug­lich­keit, aber eng zusam­men. Bei einem Feu­er­lö­scher stel­le ein Funk­ti­ons­man­gel des­halb stets auch einen Pro­dukt­feh­ler i.S.v. PrGH 4 dar.

Zudem stel­len das PrSG und das PrHG grund­sätz­lich auf das glei­che Sicher­heits­ni­veau ab. Die Über­le­gun­gen des BGer zum PrHG sei­en daher ana­log auch auf das Pro­dukt­si­cher­heits­recht anwend­bar.

Die Beschwer­den der Impor­teu­rin und von Aldi wur­de aber aus einem ande­ren Grund gut­ge­hei­ssen: Der zwei­te Rück­ruf war inzwi­schen unver­hält­nis­mä­ssig. Da die Feu­er­lö­scher alle drei Jah­re zur Revi­si­on gebracht wer­den
müss­ten, waren inzwi­schen näm­lich ohne­hin alle betrof­fe­nen Gerä­te funk­ti­ons­über­prüft worden.Dies konn­te vor BGer ein­ge­bracht wer­den, obwohl der blo­sse Zeit­ab­lauf kein Novum i.S.v. BGG 99 I ist: Im Rah­men der Ver­hält­nis­mä­ssig­keits­prü­fung ist auch eine erst nach Erlass der frag­li­chen Mass­nah­me ein­ge­tre­te­ne Unver­hält­nis­mä­ssig­keit zu berück­sich­ti­gen, z.B. auf­grund des Zeit­ab­laufs infol­ge einer über­mä­ssi­gen Ver­fah­rens­dau­er. Dies war im kon­kre­ten Fall zu beja­hen. Der Beschwer­de ans BVGer war auf­schie­ben­de Wir­kung erteilt wor­den. Der Rück­ruf muss­te daher wäh­rend der Dau­er des Ver­fah­rens vor BVGer nicht erfol­gen. Da aber zur Zeit des Urteils des BVGer seit der Her­stel­lung der Gerä­te bereits 4–5 Jah­re ver­gan­gen ware, “mach­te” ein Rück­ruf laut BGer “kei­nen Sinn mehr”:

Gerichts­no­to­risch bedür­fen Feu­er­lö­scher einer peri­odi­schen Revi­si­on, damit ihre Funk­ti­onstaug­lich­keit gewähr­lei­stet bleibt. Sicher­heits­be­wuss­te Besit­zer wer­den ihre in den Jah­ren 2007 und 2008 gekauf­ten Feu­er­lö­scher inzwi­schen bereits zur Revi­si­on gebracht haben; dabei wäre ein Funk­ti­ons­man­gel ent­deckt wor­den. Besit­zer, die nicht der­art sicher­heits­be­wusst sind, dass sie ihre Feu­er­lö­scher peri­odisch revi­die­ren las­sen, wer­den mit hoher Wahr­schein­lich­keit auch auf eine erneu­te War­nung nicht reagie­ren. Zudem kön­nen sie ohne­hin nicht den Anspruch erhe­ben, wei­ter­hin einen funk­ti­onstaug­li­chen Feu­er­lö­scher zu besit­zen.

Damit war die Mass­nah­me inzwi­schen unver­hält­nis­mä­ssig, wobei das BGer andeu­tet, dass eine nach­träg­lich durch Zeit­ab­lauf ein­ge­tre­te­ne Unver­hält­nis­mä­ssig­keit nicht zu berück­sich­ti­gen wäre, wenn sie vom Adres­sa­ten der Mass­nah­me in rechts­miss­bräuch­li­cher Wei­se selbst her­bei­ge­führt wor­den wäre:

 Grund­sätz­lich soll ein an sich recht­mä­ssi­ger Ver­wal­tungs­akt nicht infol­ge blo­sser Ver­fah­rens­dau­er vor einer Rechts­mit­tel­in­stanz unrecht­mä­ssig wer­den, wür­de dies doch Anrei­ze schaf­fen, durch Erhe­bung auch unbe­grün­de­ter Rechts­mit­tel an sich berech­tig­te Anord­nun­gen zu unter­lau­fen. Vor­lie­gend kann aber der Beschwer­de­füh­re­rin nicht vor­ge­wor­fen wer­den, bloss zwecks Zeit­ge­winn ein Rechts­mit­tel erho­ben zu haben. Sodann war die Dau­er des Ver­fah­rens vor der Vor­in­stanz ausser­ge­wöhn­lich lan­ge. Unter die­sen Umstän­den ist im vor­lie­gen­den Fall die ange­ord­ne­te Pro­dukt­war­nung, auch wenn sie im Jah­re 2009 wohl noch ver­hält­nis­mä­ssig gewe­sen wäre, inzwi­schen unver­hält­nis­mä­ssig gewor­den.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.