Das BGer hat­te im vor­lie­gen­den Fall die Aus­le­gung einer Zusi­che­rung in einem Akti­en­kauf­ver­trag für einen bestimm­ten Bestel­lungs­vor­rat beim Clo­sing zu prü­fen.

Das BGer geht von der Unter­schei­dung zwi­schen (unselb­stän­di­ger) Zusi­che­rung i.S.v. OR 197 I und (selb­stän­di­ger) Garan­tie i.S.v. OR 111 aus, die wesent­lich dar­an anknüpft, ob der Gegen­stand der “Garan­tie” eine Eigen­schaft der Kauf­s­a­che oder ein davon unter­scheid­ba­rer Erfolg ist:

Die Garan­tie eines Ver­käu­fers für die Kauf­s­a­che […] kann ins­be­son­de­re eine Zusi­che­rung im Sin­ne von Art. 197 Abs. 1 OR dar­stel­len, bei der bestimm­te tat­säch­li­che oder recht­li­che Eigen­schaf­ten der Kauf­s­a­che garan­tiert wer­den. […] Wer­den die­se Eigen­schaf­ten auf Zeit zuge­si­chert, so wird von “Halt­bar­keits- oder Zuver­läs­sig­keits­ga­ran­ti­en” gespro­chen. Sol­che auf die Zukunft gerich­te­ten Zusi­che­run­gen wer­den als unselbst­stän­di­ge Garan­ti­en bezeich­net, wenn sie von den Eigen­schaf­ten der Sache abhän­gen. Dem­ge­gen­über liegt ein selbst­stän­di­ger Garan­tie­ver­trag (Art. 111 OR) vor, wenn der Ver­käu­fer einen künf­ti­gen Erfolg ver­spricht, der über die ver­trags­ge­mä­sse Beschaf­fen­heit der Kauf­s­a­che hin­aus­geht, weil er wesent­lich noch von ande­ren künf­ti­gen Fak­to­ren abhängt, die — wie z.B. die Kon­junk­tur­ent­wick­lung — von den Sach­ei­gen­schaf­ten unab­hän­gig sind und ausser­halb der Ein­fluss­mög­lich­kei­ten des Ver­käu­fers lie­gen […].”

Der Beschwer­de­füh­rer hat­te sich jedoch auf Böck­li beru­fen, der als zusätz­li­ches Tat­be­stands­ele­ment der Garan­tie die Quan­ti­fi­zie­rung der Garan­tie­lei­stung sieht. Das BGer wider­spricht dem:

Gestützt auf eine ent­spre­chen­de Lite­ra­tur­stel­le (Peter Böck­li, […]) macht er aber dar­über hin­aus gel­tend, eine selbst­stän­di­ge Garan­tie set­ze vor­aus, dass der Ver­trag die Rechts­fol­ge, das heisst die Quan­ti­fi­zie­rung der im Garan­tie­fall zu lei­sten­den Zah­lung oder Lei­stung, ein­deu­tig bestim­me oder bestimm­bar fest­le­ge. Der Ver­trag müs­se sagen, was und wie viel der Ver­käu­fer bei Ein­tritt des Garan­tie­falls schul­de. Dies gehö­re zu den essen­ti­alia nego­tii der selbst­stän­di­gen Garan­tie. […] Dem ist nicht zu fol­gen. Erfor­der­lich ist ein­zig, dass ein künf­ti­ger Erfolg ver­spro­chen wird. Die Leh­re nennt denn auch als Bei­spie­le für selbst­stän­di­ge Garan­ti­en genau den hier umstrit­te­nen Fall, näm­lich das Ver­spre­chen eines bestimm­ten Umsat­zes oder Ertra­ges […]. Wel­che Rechts­fol­gen es nach sich zieht, wenn der garan­tier­te Erfolg (z.B. ein bestimm­ter Umsatz) nicht ein­tritt, bestimmt sich nach den all­ge­mei­nen Prin­zi­pi­en der Nicht­er­fül­lung.[…]”

Im kon­kre­ten Fall war fol­gen­de Klau­sel als selb­stän­di­ge Garan­tie beur­teilt wor­den, ins­be­son­de­re wegen der Wen­dung “[…] ertrags­wirk­sam wird” (und nicht etwa “geeig­net ist, sich in den 18 Mona­ten […] aus­zu­wir­ken”):

”[…] garan­tiert und sichert der Ver­käu­fer der
Käu­fe­rin bei Unter­zeich­nung des Ver­tra­ges sowie per Voll­zugs­tag zu,
dass […] (xvi) die AG zum Zeit­punkt des Voll­zugs des
Kauf­ver­tra­ges über einen Bestel­lungs­vor­rat von min­de­stens CHF 24’000’000
ver­fügt, wel­cher in der Peri­ode bis 18 Mona­te nach der Unter­zeich­nung
die­ses Ver­tra­ges ertrags­wirk­sam wird”
David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.