Das BGer hält im vor­lie­gen­den Ent­scheid zunächst, mit Bezug auf die Leh­re, fest, dass der Begriff des Werk­man­gels i.S.v. Art. 166 der SIA-Norm 118 dem Werk­man­gel­be­griff von OR 368 ent­spricht:

L’art. 166 SIA-118 don­ne du défaut une défi­ni­ti­on qui coïn­ci­de sur le princi­pe avec cel­le déve­lop­pée par la juris­pru­dence en rela­ti­on avec l’art. 368 CO[…]. L’ouvrage liv­ré est ent­a­ché d’un défaut lorsqu’il n’est pas con­for­me à ce qui avait été con­trac­tu­el­le­ment pré­vu. Le défaut peut rési­der dans l’absence d’une qua­lité con­ve­nue expres­sé­ment ou taci­te­ment par les par­ties, ou l’absence d’une qua­lité à laquel­le le maît­re pou­vait s’attendre selon les règles de la bon­ne foi […]. 

Fer­ner ent­spre­chen sich auch die Begrif­fe des “absicht­li­chen Ver­schwei­gens” in bei­den Erlas­sen (Art. 180 der SIA-Norm 118 ; OR 370), wobei der Aus­druck “arg­li­sti­ges Ver­schwei­gen” (OR 199) bes­ser geeig­net wäre:

L’expression “inten­ti­on­nel­le­ment dis­si­mu­lé” employée à l’art. 180 SIA-118 doit rece­voir le même sens qu’en droit des obli­ga­ti­ons, où elle appa­raît à l’art. 370 CO […]. Il serait plus adéquat de par­ler de dis­si­mu­la­ti­on frau­du­leu­se, com­me à l’art. 199 CO. En effet, l’entrepreneur n’a pas un devoir géné­ral de col­la­bo­rer à la décou­ver­te des défauts; il faut une cer­tai­ne astuce ou frau­de de sa part […]. 

Ein sol­ches arg­li­sti­ges Ver­schwei­gen liegt dem­entspre­chend nur bei Ver­let­zung einer Auf­klä­rungs­pflicht vor: 

Il y a dis­si­mu­la­ti­on frau­du­leu­se lorsque l’entrepreneur — ou le ven­deur — n’avise pas son cocon­trac­tant d’un défaut alors qu’il a une obli­ga­ti­on de rens­eig­ner, laquel­le peut décou­ler des règles de la bon­ne foi […]. Une tel­le obli­ga­ti­on exi­ste dès que l’entrepreneur doit par­tir du princi­pe que le maît­re igno­re le défaut, ne va pas le décou­vrir et vou­d­rait exer­cer ses droits à la garan­tie si ce défaut était por­té à sa con­nais­sance […]. Une exé­cu­ti­on impar­fai­te n’implique pas néces­saire­ment une tel­le dis­si­mu­la­ti­on; encore faut-il que l’entrepreneur con­nais­se les défauts et qu’il les tai­se volon­taire­ment (ATF 89 II 405 con­s­id. 2b). La nég­li­gence même gra­ve ne suf­fit en princi­pe pas. La doc­tri­ne réser­ve le cas où l’entrepreneur évi­te volon­taire­ment d’être mieux infor­mé (Gauch, op. cit., n° 2092). 

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.