Das BGer hält im vor­liegen­den Entscheid zunächst, mit Bezug auf die Lehre, fest, dass der Begriff des Werk­man­gels i.S.v. Art. 166 der SIA-Norm 118 dem Werk­man­gel­be­griff von OR 368 entspricht:

L’art. 166 SIA-118 donne du défaut une déf­i­ni­tion qui coïn­cide sur le principe avec celle dévelop­pée par la jurispru­dence en rela­tion avec l’art. 368 CO[…]. L’ouvrage livré est entaché d’un défaut lorsqu’il n’est pas con­forme à ce qui avait été con­tractuelle­ment prévu. Le défaut peut résider dans l’absence d’une qual­ité con­v­enue expressé­ment ou tacite­ment par les par­ties, ou l’absence d’une qual­ité à laque­lle le maître pou­vait s’attendre selon les règles de la bonne foi […].

Fern­er entsprechen sich auch die Begriffe des “absichtlichen Ver­schweigens” in bei­den Erlassen (Art. 180 der SIA-Norm 118 ; OR 370), wobei der Aus­druck “arglistiges Ver­schweigen” (OR 199) bess­er geeignet wäre:

L’expression “inten­tion­nelle­ment dis­simulé” employée à l’art. 180 SIA-118 doit recevoir le même sens qu’en droit des oblig­a­tions, où elle appa­raît à l’art. 370 CO […]. Il serait plus adéquat de par­ler de dis­sim­u­la­tion fraud­uleuse, comme à l’art. 199 CO. En effet, l’entrepreneur n’a pas un devoir général de col­la­bor­er à la décou­verte des défauts; il faut une cer­taine astuce ou fraude de sa part […].

 Ein solch­es arglistiges Ver­schweigen liegt dementsprechend nur bei Ver­let­zung ein­er Aufk­lärungspflicht vor:

Il y a dis­sim­u­la­tion fraud­uleuse lorsque l’entrepreneur — ou le vendeur — n’avise pas son cocon­trac­tant d’un défaut alors qu’il a une oblig­a­tion de ren­seign­er, laque­lle peut découler des règles de la bonne foi […]. Une telle oblig­a­tion existe dès que l’entrepreneur doit par­tir du principe que le maître ignore le défaut, ne va pas le décou­vrir et voudrait exercer ses droits à la garantie si ce défaut était porté à sa con­nais­sance […]. Une exé­cu­tion impar­faite n’implique pas néces­saire­ment une telle dis­sim­u­la­tion; encore faut-il que l’entrepreneur con­naisse les défauts et qu’il les taise volon­taire­ment (ATF 89 II 405 con­sid. 2b). La nég­li­gence même grave ne suf­fit en principe pas. La doc­trine réserve le cas où l’entrepreneur évite volon­taire­ment d’être mieux infor­mé (Gauch, op. cit., n° 2092).

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.