Vor der SchKG-Revi­sion 1994 lautete SchKG 174 II (Konkur­saufhe­bung) wie fol­gt:

Das obere Gericht kann die Konkurs­eröff­nung aufheben, wenn der Schuld­ner mit der Ein­le­gung des Rechtsmit­tels seine Zahlungs­fähigkeit glaub­haft macht und durch Urkun­den beweist, dass inzwis­chen: [Nen­nung drei alter­na­tiv­er Konkur­saufhe­bungs­gründe].

Mit Ein­führung der ZPO wurde die Pas­sage “mit der Ein­le­gung des Rechtsmit­tels” gestrichen. Das BGer hat­te im vor­liegen­den Entscheid daher zu beurteilen, ob die Änderung von SchKG 174 II redak­tioneller Natur ist oder eine materielle Änderung mit Bezug auf das Noven­recht beab­sichtigt. Zur alten Fas­sung hat­te das BGer in BGE 136 III 294 näm­lich fest­ge­hal­ten, dass das Gesetz durch die gestrich­ene Pas­sage eine zeitliche Schranke für das Beib­rin­gen von Unter­la­gen set­ze, die auch für die Beweisun­ter­la­gen für die Konkur­saufhe­bungs­gründe gelte. Diese Gründe müssten sich deshalb innert der Rechtsmit­tel­frist ver­wirk­licht haben müssten (E. 3):

Konkur­shin­derungs­gründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berück­sichti­gen, wenn sie sich innert der Rechtsmit­tel­frist ver­wirk­licht haben und gel­tend gemacht wer­den […].

Fraglich war also, ob diese Recht­sprechung noch gilt. Da es um den Willen des Geset­zge­bers geht, müsse die Prü­fung, so das BGer, von ein­er his­torischen Ausle­gung aus­ge­hen. Allerd­ings fehlen­Hin­weise in der Botschaft und den Äusserun­gen im Par­la­ment. Die Beschw­erde­führerin ging daher nach ein­er gram­matikalis­chen und tele­ol­o­gis­chen von ein­er bewussten Änderung aus, so dass echte Noven während des ganzen oberin­stan­zlichen Ver­fahrens vorge­bracht wer­den kön­nen. Aus Sicht des BGer führt eine auf die neue Fas­sung des Abs. 2 beschränk­te gram­matikalis­che Ausle­gung aber zu keinem klaren Bild, weil sich das Wort “inzwis­chen” auf die Beschw­erde oder auf den zu fäl­len­den Entscheid beziehen könne. Eine sys­tem­a­tis­che Ausle­gung müsse dage­gen SchKG 174 I berück­sichti­gen:

1 Der Entscheid des Konkurs­gerichts kann innert zehn Tagen mit Beschw­erde nach der ZPO ange­focht­en wer­den. Die Parteien kön­nen dabei neue Tat­sachen gel­tend machen, wenn diese vor dem erstin­stan­zlichen Entscheid einge­treten sind.

Das Wort “dabei” mache klar, dass unechte Noven inner­halb der Beschw­erde­frist vorzubrin­gen sind. Es wäre aber nicht richtig, wenn unechte Noven (Abs. 1) nur inner­halb der Beschw­erde­frist vorge­bracht wer­den kön­nten, echte Noven (Abs. 2) aber bis zum oberin­stan­zlichen Entscheid.

Dies zeige sich ger­ade am vor­liegen­den Fall. Die Konkur­sitin hat­te eine aus­re­ichende Zahlung geleis­tet, aber an das falsche Konkur­samt; und dann vorge­bracht, diese Zahlung den­noch befreiende Wirkung. Wäre dies richtig, würde es sich um ein unecht­es Novum han­deln (Zahlung an das falsche Amt am 29. Jan­u­ar, erstin­stan­zlich­es Konkurs­erken­nt­nis am 12. Feb­ru­ar, Zahlung ans richtige Amt am 14. März). Nach SchKG 174 I kön­nte dies also nur inner­halb der Beschw­erde­frist vorge­bracht wer­den. Würdedie befreiende Wirkung dageben erst mit Ein­tr­e­f­fen des Geldes beim richti­gen Betrei­bungsamt ein­treten, gin­ge es um ein echt­es Novum. Es könne aber nicht “von solchen Zufäl­ligkeit­en” abhängig sein, wie lange ein Novum vorge­bracht wer­den kann. Daher folge aus ein­er sys­tem­a­tis­chen Ausle­gung, dass auch echte Noven weit­er­hin inner­halb der Beschw­erde­frist von zehn Tagen vorzubrin­gen sind und dass sich auch die Konkur­saufhe­bungs­gründe von SchKG 174 II Ziff. 1–3 SchKG inner­halb dieser Frist ver­wirk­licht haben müssen.

Ins­beson­dere sei daher für die Modal­itäten des Noven­rechts im Konkurs-Beschw­erde­v­er­fahrens auch nicht sin­ngemäss auf die Regelung von ZPO 317 zurück­zu­greifen.

Das BGer weist abschliessend darauf hin, dass mit seinem Ausle­gungsergeb­nis eine Unein­heitlichkeit mit der Noven­regelung bei der Arrestein­sprache ver­bun­den sein kön­nte. Das OGer ZH sei als Vorin­stanz bei BGE 138 III 382 impliz­it davon aus­ge­gan­gen, dass hier Noven nach SchKG 278 III bis zum oberin­stan­zlichen Entscheid möglich seien. Das BGer geht nicht näher darauf ein.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.