Vor der SchKG-Revi­si­on 1994 lau­te­te SchKG 174 II (Kon­kurs­auf­he­bung) wie folgt:

Das obe­re Gericht kann die Kon­kurs­er­öff­nung auf­he­ben, wenn der Schuld­ner mit der Ein­le­gung des Rechts­mit­tels sei­ne Zah­lungs­fä­hig­keit glaub­haft macht und durch Urkun­den beweist, dass inzwi­schen: [Nen­nung drei alter­na­ti­ver Kon­kurs­auf­he­bungs­grün­de].

Mit Ein­füh­rung der ZPO wur­de die Pas­sa­ge “mit der Ein­le­gung des Rechts­mit­tels” gestri­chen. Das BGer hat­te im vor­lie­gen­den Ent­scheid daher zu beur­tei­len, ob die Ände­rung von SchKG 174 II redak­tio­nel­ler Natur ist oder eine mate­ri­el­le Ände­rung mit Bezug auf das Noven­recht beab­sich­tigt. Zur alten Fas­sung hat­te das BGer in BGE 136 III 294 näm­lich fest­ge­hal­ten, dass das Gesetz durch die gestri­che­ne Pas­sa­ge eine zeit­li­che Schran­ke für das Bei­brin­gen von Unter­la­gen set­ze, die auch für die Beweis­un­ter­la­gen für die Kon­kurs­auf­he­bungs­grün­de gel­te. Die­se Grün­de müss­ten sich des­halb innert der Rechts­mit­tel­frist ver­wirk­licht haben müss­ten (E. 3):

Kon­kurs­hin­de­rungs­grün­de sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berück­sich­ti­gen, wenn sie sich innert der Rechts­mit­tel­frist ver­wirk­licht haben und gel­tend gemacht wer­den […].

Frag­lich war also, ob die­se Recht­spre­chung noch gilt. Da es um den Wil­len des Gesetz­ge­bers geht, müs­se die Prü­fung, so das BGer, von einer histo­ri­schen Aus­le­gung aus­ge­hen. Aller­dings feh­len­Hin­wei­se in der Bot­schaft und den Äusse­run­gen im Par­la­ment. Die Beschwer­de­füh­re­rin ging daher nach einer gram­ma­ti­ka­li­schen und teleo­lo­gi­schen von einer bewuss­ten Ände­rung aus, so dass ech­te Noven wäh­rend des gan­zen ober­instanz­li­chen Ver­fah­rens vor­ge­bracht wer­den kön­nen. Aus Sicht des BGer führt eine auf die neue Fas­sung des Abs. 2 beschränk­te gram­ma­ti­ka­li­sche Aus­le­gung aber zu kei­nem kla­ren Bild, weil sich das Wort “inzwi­schen” auf die Beschwer­de oder auf den zu fäl­len­den Ent­scheid bezie­hen kön­ne. Eine syste­ma­ti­sche Aus­le­gung müs­se dage­gen SchKG 174 I berück­sich­ti­gen:

1 Der Ent­scheid des Kon­kurs­ge­richts kann innert zehn Tagen mit Beschwer­de nach der ZPO ange­foch­ten wer­den. Die Par­tei­en kön­nen dabei neue Tat­sa­chen gel­tend machen, wenn die­se vor dem erst­in­stanz­li­chen Ent­scheid ein­ge­tre­ten sind.

Das Wort “dabei” mache klar, dass unech­te Noven inner­halb der Beschwer­de­frist vor­zu­brin­gen sind. Es wäre aber nicht rich­tig, wenn unech­te Noven (Abs. 1) nur inner­halb der Beschwer­de­frist vor­ge­bracht wer­den könn­ten, ech­te Noven (Abs. 2) aber bis zum ober­instanz­li­chen Ent­scheid.

Dies zei­ge sich gera­de am vor­lie­gen­den Fall. Die Kon­kur­si­tin hat­te eine aus­rei­chen­de Zah­lung gelei­stet, aber an das fal­sche Kon­kurs­amt; und dann vor­ge­bracht, die­se Zah­lung den­noch befrei­en­de Wir­kung. Wäre dies rich­tig, wür­de es sich um ein unech­tes Novum han­deln (Zah­lung an das fal­sche Amt am 29. Janu­ar, erst­in­stanz­li­ches Kon­kurs­er­kennt­nis am 12. Febru­ar, Zah­lung ans rich­ti­ge Amt am 14. März). Nach SchKG 174 I könn­te dies also nur inner­halb der Beschwer­de­frist vor­ge­bracht wer­den. Wür­de­die befrei­en­de Wir­kung dage­ben erst mit Ein­tref­fen des Gel­des beim rich­ti­gen Betrei­bungs­amt ein­tre­ten, gin­ge es um ein ech­tes Novum. Es kön­ne aber nicht “von sol­chen Zufäl­lig­kei­ten” abhän­gig sein, wie lan­ge ein Novum vor­ge­bracht wer­den kann. Daher fol­ge aus einer syste­ma­ti­schen Aus­le­gung, dass auch ech­te Noven wei­ter­hin inner­halb der Beschwer­de­frist von zehn Tagen vor­zu­brin­gen sind und dass sich auch die Kon­kurs­auf­he­bungs­grün­de von SchKG 174 II Ziff. 1 – 3 SchKG inner­halb die­ser Frist ver­wirk­licht haben müs­sen.

Ins­be­son­de­re sei daher für die Moda­li­tä­ten des Noven­rechts im Kon­kurs-Beschwer­de­ver­fah­rens auch nicht sinn­ge­mäss auf die Rege­lung von ZPO 317 zurück­zu­grei­fen.

Das BGer weist abschlie­ssend dar­auf hin, dass mit sei­nem Aus­le­gungs­er­geb­nis eine Unein­heit­lich­keit mit der Noven­re­ge­lung bei der Arre­steinspra­che ver­bun­den sein könn­te. Das OGer ZH sei als Vor­in­stanz bei BGE 138 III 382 impli­zit davon aus­ge­gan­gen, dass hier Noven nach SchKG 278 III bis zum ober­instanz­li­chen Ent­scheid mög­lich sei­en. Das BGer geht nicht näher dar­auf ein.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.