Leit­et der Gläu­biger gestützt auf einen Ver­lustschein eine neue Betrei­bung ein und erhebt der Betriebene Rechtsvorschlag mit der Begrün­dung, er sei nicht zu neuem Ver­mö­gen gekom­men (SchKG 265a), entschei­det der Richter über die Bewil­li­gung des Rechtsvorschlags.



Im vor­liegen­den Ver­fahren war zu entschei­den, wem in einem solchen Ver­fahren die Kläger­rolle (und damit die Leis­tung eines Vorschuss­es) zukommt. Die Frage ist strit­tig:

In der Lehre ist umstrit­ten, ob der Gläu­biger oder der Schuld­ner den Kosten­vorschuss leis­ten muss […]. Nach Ansicht eines Teils der Autoren tritt — wie bei der Rechtsvorschlags­be­wil­li­gung in der Wech­sel­be­trei­bung (Art. 181 SchKG) — der Schuld­ner als Gesuch­steller auf und kommt diesem die Kläger­rolle zu: […]. Nach ander­er Auf­fas­sung ste­ht nicht die Bewil­li­gung, son­dern — wie bei der Recht­söff­nung — die Besei­t­i­gung des Rechtsvorschlages im Vorder­grund: […]. Die kan­tonale Prax­is betr­e­f­fend Kosten­vorschusspflicht geht (entsprechend den Lehrmei­n­un­gen) in ver­schiedene Rich­tun­gen […].

Das BGer hält fest, dass der Schuld­ner als Kläger zu betra­cht­en ist:

Nach dem Dargelegten ist […] in Anwen­dung von Art. 265a Abs. 1 SchKG nicht die […] Gläu­bigerin, son­dern der Beschw­erdegeg­n­er als Partei zu betra­cht­en, welche als Schuld­ner dem Gericht die Prü­fung eines Recht­sanspruchs beantragt und damit nach Art. 98 ZPO kosten­vorschusspflichtig wird. 

Das BGer lehnt sich dabei an die Regelung des Rechtsvorschlages in der Wech­sel­be­trei­bung an. Hier ist anerkan­nt, dass die Kläger­rolle beim Schuld­ner liegt, weil sein Rechtsvorschlag die Anrufung des Richters her­beiführt. Auss­chlaggebend war aber, dass es mehr der Natur und dem Ziel des Ver­fahrens entspreche, die
Kläger­rolle im Einre­de­v­er­fahren nach SchKG 265a dem Schuld­ner
zuzuweisen. Dass der Gläu­biger die Betrei­bung ange­hoben hat und die Einrede beseit­i­gen will, trete dage­gen eher in den Hin­ter­grund.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.