Im Entscheid 4A_254/2013 vom 19. Novem­ber 2013 befasste sich das Bun­des­gericht zuerst mit der Frage, ob die Parteien die Bes­tim­mungen des 12. Kapi­tels IPRG gültig aus­geschlossen hat­ten. Danach prüfte das Bun­des­gericht die Begehren des Beschw­erde­führers, wonach die Ver­fahren­skosten des ad-hoc Schiedsver­fahrens her­abzuset­zen und die Ver­fahren­skosten zwis­chen dem Beschw­erde­führer und dem Beschw­erdegeg­n­er hälftig aufzuteilen seien. 

Gemäss Art. 176 Abs. 1 IPRG gel­ten die Bes­tim­mungen des 12. Kapi­tels IPRG für Schieds­gerichte mit Sitz in der Schweiz, sofern beim Abschluss der Schiedsvere­in­barung wenig­stens eine Partei ihren Wohn­sitz oder ihren gewöhn­lichen Aufen­thalt nicht in der Schweiz hat­te. Mass­gebend für die Anwend­barkeit des 12. Kapi­tels IPRG als lex arbi­tri sind auss­chliesslich die Ver­hält­nisse im Moment des Abschlusses der Schiedsvere­in­barung. Hat­te in diesem Moment wenig­stens eine Partei ihren Wohn­sitz oder ihren gewöhn­lichen Aufen­thalt im Aus­land, ändert sich an der Anwend­barkeit des 12. Kapi­tels IPRG nichts, wenn diese Partei nachträglich ihren Wohn­sitz in die Schweiz ver­legt mit der Folge, dass im Moment der Ein­leitung des Schiedsver­fahrens bei­de Parteien in der Schweiz dom­iziliert sind.

Die mass­gebende Schiedsvere­in­barung wurde im Sep­tem­ber 2006 abgeschlossen. Gemäss der im Zeit­punkt des Abschlusses der Schiedsvere­in­barung gülti­gen Fas­sung von Art. 176 Abs. 2 IPRG gel­ten die Bes­tim­mungen des 12. Kapi­tels IPRG nicht, wenn die Parteien schriftlich die Anwen­dung dieses Kapi­tels aus­geschlossen und die auss­chliessliche Anwen­dung der kan­tonalen Bes­tim­mungen über die Schieds­gerichts­barkeit vere­in­bart haben.

Nach der bun­des­gerichtlichen Recht­sprechung sind an ein solch­es Opt­ing-out aus dem IPRG strenge Anforderun­gen zu stellen. Eine Rechtswahl ist nur dann gültig, wenn sie alle drei in Art. 176 Abs. 2 IPRG aufgezählten Voraus­set­zun­gen erfüllt. Sie muss erstens die Anwen­dung des Bun­desrechts aus­drück­lich auss­chliessen, zweit­ens die kan­tonale Regelung über die Schieds­gerichts­barkeit für allein anwend­bar erk­lären und drit­tens in Schrift­form erfol­gen (BGE 116 II 721 E. 4 S. 724).

Für einen wirk­samen Auss­chluss des IPRG genügt also nicht, dass die Parteien ein­fach das Konko­r­dat­srecht für anwend­bar erk­lären, selb­st wenn sich durch Beweis­er­he­bun­gen fest­stellen liesse, dass dieses Recht nach dem Willen der Parteien an die Stelle des IPRG treten sollte. Der gemein­same Wille der Parteien, das 12. Kapi­tel des IPRG nicht zur Anwen­dung kom­men zu lassen, muss sich vielmehr klar aus der Vere­in­barung ergeben. Zwar ist dafür keine bes­timmte Formel vorgeschrieben, und der gemein­same Wille kann auch durch Ausle­gung ermit­telt wer­den. Aus der von den Parteien getrof­fe­nen Wort­wahl muss sich aber im Sinne der Rechtssicher­heit klar ergeben, dass das IPRG nicht zur Anwen­dung kom­men soll.

Die zwis­chen den Parteien abgeschlossene Schiedsvere­in­barung enthielt zwar eine Bes­tim­mung, wonach sich das Ver­fahren “nach dem Schw. Konko­r­dat über Schieds­gerichts­barkeit” richte, erwäh­nte aber das IPRG nicht und enthielt namentlich auch keine aus­drück­liche Wegbe­din­gung der Vorschriften des 12. Kapi­tels IPRG. Ein wirk­sames Opt­ing-out i.S. von Art. 176 Abs. 2 IPRG enthielt die Schiedsvere­in­barung damit nicht. Zwar haben die Parteien in ihren weit­eren Eingaben an das Schieds­gericht immer wieder Bezug auf das Konko­r­dat genom­men und haben sich namentlich auch nicht gegen die Kon­sti­tu­ierungsver­fü­gung gewehrt, in welch­er das Einzelschieds­gericht die “zwin­gen­den Nor­men des Konko­r­dats” als anwend­bar erk­lärt. Dass die Parteien dabei aber in schriftlich­er Form aus­drück­lich auf die Anwen­dung des IPRG verzichtet hät­ten, hat der Beschw­erde­führer nicht gel­tend gemacht und war auch nicht ersichtlich. Unter diesen Umstän­den kon­nte nicht von einem wirk­samen Opt­ing-out gemäss Art. 176 Abs. 2 IPRG aus­ge­gan­gen wer­den.
Der Bezug auf das Konko­r­dat in der Schiedsvere­in­barung war vielmehr als Rechtswahl im Sinne von Art. 182 Abs.  1 IPRG zu deuten. Danach kön­nen die Parteien das schied­srichter­liche Ver­fahren sel­ber oder durch Ver­weis auf eine schieds­gerichtliche Ver­fahren­sor­d­nung regeln; sie kön­nen es auch einem Ver­fahren­srecht ihrer Wahl unter­stellen. Wenn nun die Parteien erk­lären, das Ver­fahren richte sich nach dem KSG, ohne gle­ichzeit­ig das IPRG als lex arbi­tri auszuschliessen, kann damit nur eine Rechtswahl i.S. von Art. 182 Abs. 1 IPRG gemeint sein.

Mass­gebende lex arbi­tri blieb im vor­liegen­den Ver­fahren man­gels wirk­samen Opt­ing-outs somit das 12. Kapi­tel IPRG, wom­it es sich bei der ange­focht­e­nen Ver­fü­gung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschw­erde­führers nicht um einen nationalen, son­dern um einen inter­na­tionalen Schied­sentscheid han­delte.

Das Bun­des­gericht wandte sich daraufhin den Anträ­gen des Beschw­erde­führers zu. Art. 190 Abs.  2 IPRG enthält keinen Rüge­grund, mit dem vor Bun­des­gericht ein offen­sichtlich über­höht­es Schied­srichter­hono­rar gerügt wer­den kön­nte. Das Bun­des­gericht hat im Leit­entscheid BGE 136 III 597 fest­ge­hal­ten, dass das 12. Kapi­tel IPRG keine Bes­tim­mung enthalte, welche das Schieds­gericht ermächti­gen würde, einen verbindlichen Entscheid über seine Kosten auszufällen. Fol­glich stellt die Koste­nentschei­dung im Dis­pos­i­tiv eines Schiedsspruch­es nichts anderes als eine für die Parteien unverbindliche Rech­nungsstel­lung dar, also eine Umschrei­bung des pri­va­trechtlichen Anspruchs des Schied­srichters aus dem Schied­srichter­ver­trag (recep­tum arbi­tri ). Über diesen hat im Bestre­itungs­fall ein erstin­stan­zlich­es Gericht zu entschei­den. Denn beim Stre­it über das Schied­srichter­hono­rar han­delt es sich um eine schul­drechtliche Auseinan­der­set­zung zwis­chen dem Schied­srichter auf der einen und den Rechtssuchen­den auf der anderen Seite. Zu deren Aus­tra­gung eignet sich einzig ein kon­tradik­torisches Klagev­er­fahren vor ein­er ersten Instanz (sei diese staatlich oder selb­st ein Schieds­gericht), muss doch dabei der Stre­it nicht nur in rechtlich­er, son­dern vor allem auch in sachver­haltlich­er Hin­sicht aufgear­beit­et wer­den. Im Rechtsmit­telver­fahren vor Bun­des­gericht lässt sich das Schied­srichter­hono­rar jeden­falls nicht in geeigneter Weise über­prüfen, da das bun­des­gerichtliche Ver­fahren nicht auf die Ermit­tlung eines stre­it­i­gen Sachver­halts, son­dern auf die Recht­skon­trolle aus­gerichtet ist. Bei der Fest­set­zung des Schied­srichter­hono­rars han­delt es sich fol­glich nicht um einen anfecht­baren Entscheid i.S. von Art. 77 BGG i.V.m. 190 IPRG.

Der Beschw­erde­führer machte sodann eine willkür­liche Kosten­verteilung in der ange­focht­e­nen
Ver­fü­gung gel­tend. Gemäss dem erwäh­n­ten
Leit­entscheid BGE 136 III 597 han­delt es sich beim
Entscheid über die Kos­ten­tra­gungs- und erstat­tungspflicht­en
um einen anfecht­baren Teil des Schiedsspruch­es, da
damit — anders als bei der Bes­tim­mung des Schied­srichter­hono­rars — das
Ver­hält­nis der Parteien untere­inan­der (und nicht zum Schied­srichter) geregelt
wird
. Dieses ist von der Schiedsvere­in­barung und damit
der Entschei­dzuständigkeit des Schied­srichters
erfasst. Dieser Beschw­erdeantrag richtete sich mithin gegen
ein tauglich­es Anfech­tung­sob­jekt.

Der
Beschw­erde­führer berief sich jedoch wiederum auf einen Rüge­grund der ZPO, näm­lich die Willkür­rüge gemäss Art.
393 lit. e ZPO. Einen ver­gle­ich­baren Rüge­grund enthält der hier anwend­bare Art. 190 Abs. 2 IPRG nicht. Hätte der Beschw­erde­führer den Inhalt der
Kosten­verteilung rügen wollen,
hätte er sich auf einen zuläs­si­gen Rüge­grund gemäss
Art. 190 Abs. 2 IPRG berufen müssen. Da sich die
vom Beschw­erde­führer ange­führte Kri­tik an der vorin­stan­zlichen Kosten­ver­legung unter keinen zuläs­si­gen Rüge­grund sub­sum­ieren liess, trat das Bun­des­gericht darauf
nicht ein.

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.