Im Ent­scheid 4A_254/2013 vom 19. Novem­ber 2013 befass­te sich das Bun­des­ge­richt zuerst mit der Fra­ge, ob die Par­tei­en die Bestim­mun­gen des 12. Kapi­tels IPRG gül­tig aus­ge­schlos­sen hat­ten. Danach prüf­te das Bun­des­ge­richt die Begeh­ren des Beschwer­de­füh­rers, wonach die Ver­fah­rens­ko­sten des ad-hoc Schieds­ver­fah­rens her­ab­zu­set­zen und die Ver­fah­rens­ko­sten zwi­schen dem Beschwer­de­füh­rer und dem Beschwer­de­geg­ner hälf­tig auf­zu­tei­len sei­en. 

Gemäss Art. 176 Abs. 1 IPRG gel­ten die Bestim­mun­gen des 12. Kapi­tels IPRG für Schieds­ge­rich­te mit Sitz in der Schweiz, sofern beim Abschluss der Schieds­ver­ein­ba­rung wenig­stens eine Par­tei ihren Wohn­sitz oder ihren gewöhn­li­chen Auf­ent­halt nicht in der Schweiz hat­te. Mass­ge­bend für die Anwend­bar­keit des 12. Kapi­tels IPRG als lex arbi­tri sind aus­schliess­lich die Ver­hält­nis­se im Moment des Abschlus­ses der Schieds­ver­ein­ba­rung. Hat­te in die­sem Moment wenig­stens eine Par­tei ihren Wohn­sitz oder ihren gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Aus­land, ändert sich an der Anwend­bar­keit des 12. Kapi­tels IPRG nichts, wenn die­se Par­tei nach­träg­lich ihren Wohn­sitz in die Schweiz ver­legt mit der Fol­ge, dass im Moment der Ein­lei­tung des Schieds­ver­fah­rens bei­de Par­tei­en in der Schweiz domi­zi­liert sind.

Die mass­ge­ben­de Schieds­ver­ein­ba­rung wur­de im Sep­tem­ber 2006 abge­schlos­sen. Gemäss der im Zeit­punkt des Abschlus­ses der Schieds­ver­ein­ba­rung gül­ti­gen Fas­sung von Art. 176 Abs. 2 IPRG gel­ten die Bestim­mun­gen des 12. Kapi­tels IPRG nicht, wenn die Par­tei­en schrift­lich die Anwen­dung die­ses Kapi­tels aus­ge­schlos­sen und die aus­schliess­li­che Anwen­dung der kan­to­na­len Bestim­mun­gen über die Schieds­ge­richts­bar­keit ver­ein­bart haben.

Nach der bun­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung sind an ein sol­ches Opting-out aus dem IPRG stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len. Eine Rechts­wahl ist nur dann gül­tig, wenn sie alle drei in Art. 176 Abs. 2 IPRG auf­ge­zähl­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt. Sie muss erstens die Anwen­dung des Bun­des­rechts aus­drück­lich aus­schlie­ssen, zwei­tens die kan­to­na­le Rege­lung über die Schieds­ge­richts­bar­keit für allein anwend­bar erklä­ren und drit­tens in Schrift­form erfol­gen (BGE 116 II 721 E. 4 S. 724).

Für einen wirk­sa­men Aus­schluss des IPRG genügt also nicht, dass die Par­tei­en ein­fach das Kon­kor­dats­recht für anwend­bar erklä­ren, selbst wenn sich durch Beweis­er­he­bun­gen fest­stel­len lie­sse, dass die­ses Recht nach dem Wil­len der Par­tei­en an die Stel­le des IPRG tre­ten soll­te. Der gemein­sa­me Wil­le der Par­tei­en, das 12. Kapi­tel des IPRG nicht zur Anwen­dung kom­men zu las­sen, muss sich viel­mehr klar aus der Ver­ein­ba­rung erge­ben. Zwar ist dafür kei­ne bestimm­te For­mel vor­ge­schrie­ben, und der gemein­sa­me Wil­le kann auch durch Aus­le­gung ermit­telt wer­den. Aus der von den Par­tei­en getrof­fe­nen Wort­wahl muss sich aber im Sin­ne der Rechts­si­cher­heit klar erge­ben, dass das IPRG nicht zur Anwen­dung kom­men soll.

Die zwi­schen den Par­tei­en abge­schlos­se­ne Schieds­ver­ein­ba­rung ent­hielt zwar eine Bestim­mung, wonach sich das Ver­fah­ren “nach dem Schw. Kon­kor­dat über Schieds­ge­richts­bar­keit” rich­te, erwähn­te aber das IPRG nicht und ent­hielt nament­lich auch kei­ne aus­drück­li­che Weg­be­din­gung der Vor­schrif­ten des 12. Kapi­tels IPRG. Ein wirk­sa­mes Opting-out i.S. von Art. 176 Abs. 2 IPRG ent­hielt die Schieds­ver­ein­ba­rung damit nicht. Zwar haben die Par­tei­en in ihren wei­te­ren Ein­ga­ben an das Schieds­ge­richt immer wie­der Bezug auf das Kon­kor­dat genom­men und haben sich nament­lich auch nicht gegen die Kon­sti­tu­ie­rungs­ver­fü­gung gewehrt, in wel­cher das Ein­zel­schieds­ge­richt die “zwin­gen­den Nor­men des Kon­kor­dats” als anwend­bar erklärt. Dass die Par­tei­en dabei aber in schrift­li­cher Form aus­drück­lich auf die Anwen­dung des IPRG ver­zich­tet hät­ten, hat der Beschwer­de­füh­rer nicht gel­tend gemacht und war auch nicht ersicht­lich. Unter die­sen Umstän­den konn­te nicht von einem wirk­sa­men Opting-out gemäss Art. 176 Abs. 2 IPRG aus­ge­gan­gen wer­den.
Der Bezug auf das Kon­kor­dat in der Schieds­ver­ein­ba­rung war viel­mehr als Rechts­wahl im Sin­ne von Art. 182 Abs.  1 IPRG zu deu­ten. Danach kön­nen die Par­tei­en das schieds­rich­ter­li­che Ver­fah­ren sel­ber oder durch Ver­weis auf eine schieds­ge­richt­li­che Ver­fah­rens­ord­nung regeln; sie kön­nen es auch einem Ver­fah­rens­recht ihrer Wahl unter­stel­len. Wenn nun die Par­tei­en erklä­ren, das Ver­fah­ren rich­te sich nach dem KSG, ohne gleich­zei­tig das IPRG als lex arbi­tri aus­zu­schlie­ssen, kann damit nur eine Rechts­wahl i.S. von Art. 182 Abs. 1 IPRG gemeint sein.

Mass­ge­ben­de lex arbi­tri blieb im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren man­gels wirk­sa­men Opting-outs somit das 12. Kapi­tel IPRG, womit es sich bei der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschwer­de­füh­rers nicht um einen natio­na­len, son­dern um einen inter­na­tio­na­len Schieds­ent­scheid han­del­te.

Das Bun­des­ge­richt wand­te sich dar­auf­hin den Anträ­gen des Beschwer­de­füh­rers zu. Art. 190 Abs.  2 IPRG ent­hält kei­nen Rüge­grund, mit dem vor Bun­des­ge­richt ein offen­sicht­lich über­höh­tes Schieds­rich­ter­ho­no­rar gerügt wer­den könn­te. Das Bun­des­ge­richt hat im Leit­ent­scheid BGE 136 III 597 fest­ge­hal­ten, dass das 12. Kapi­tel IPRG kei­ne Bestim­mung ent­hal­te, wel­che das Schieds­ge­richt ermäch­ti­gen wür­de, einen ver­bind­li­chen Ent­scheid über sei­ne Kosten aus­zu­fäl­len. Folg­lich stellt die Kosten­ent­schei­dung im Dis­po­si­tiv eines Schieds­spru­ches nichts ande­res als eine für die Par­tei­en unver­bind­li­che Rech­nungs­stel­lung dar, also eine Umschrei­bung des pri­vat­recht­li­chen Anspruchs des Schieds­rich­ters aus dem Schieds­rich­ter­ver­trag (recep­t­um arbi­tri ). Über die­sen hat im Bestrei­tungs­fall ein erst­in­stanz­li­ches Gericht zu ent­schei­den. Denn beim Streit über das Schieds­rich­ter­ho­no­rar han­delt es sich um eine schuld­recht­li­che Aus­ein­an­der­set­zung zwi­schen dem Schieds­rich­ter auf der einen und den Rechts­su­chen­den auf der ande­ren Sei­te. Zu deren Aus­tra­gung eig­net sich ein­zig ein kon­tra­dik­to­ri­sches Kla­ge­ver­fah­ren vor einer ersten Instanz (sei die­se staat­lich oder selbst ein Schieds­ge­richt), muss doch dabei der Streit nicht nur in recht­li­cher, son­dern vor allem auch in sach­ver­halt­li­cher Hin­sicht auf­ge­ar­bei­tet wer­den. Im Rechts­mit­tel­ver­fah­ren vor Bun­des­ge­richt lässt sich das Schieds­rich­ter­ho­no­rar jeden­falls nicht in geeig­ne­ter Wei­se über­prü­fen, da das bun­des­ge­richt­li­che Ver­fah­ren nicht auf die Ermitt­lung eines strei­ti­gen Sach­ver­halts, son­dern auf die Rechts­kon­trol­le aus­ge­rich­tet ist. Bei der Fest­set­zung des Schieds­rich­ter­ho­no­rars han­delt es sich folg­lich nicht um einen anfecht­ba­ren Ent­scheid i.S. von Art. 77 BGG i.V.m. 190 IPRG.

Der Beschwer­de­füh­rer mach­te sodann eine will­kür­li­che Kosten­ver­tei­lung in der ange­foch­te­nen
Ver­fü­gung gel­tend. Gemäss dem erwähn­ten
Leit­ent­scheid BGE 136 III 597 han­delt es sich beim
Ent­scheid über die Kosten­tra­gungs- und erstat­tungs­pflich­ten
um einen anfecht­ba­ren Teil des Schieds­spru­ches, da
damit — anders als bei der Bestim­mung des Schieds­rich­ter­ho­no­rars — das
Ver­hält­nis der Par­tei­en unter­ein­an­der (und nicht zum Schieds­rich­ter) gere­gelt
wird
. Die­ses ist von der Schieds­ver­ein­ba­rung und damit
der Ent­scheid­zu­stän­dig­keit des Schieds­rich­ters
erfasst. Die­ser Beschwer­de­an­trag rich­te­te sich mit­hin gegen
ein taug­li­ches Anfech­tungs­ob­jekt.

Der
Beschwer­de­füh­rer berief sich jedoch wie­der­um auf einen Rüge­grund der ZPO, näm­lich die Will­kür­rü­ge gemäss Art.
393 lit. e ZPO. Einen ver­gleich­ba­ren Rüge­grund ent­hält der hier anwend­ba­re Art. 190 Abs. 2 IPRG nicht. Hät­te der Beschwer­de­füh­rer den Inhalt der
Kosten­ver­tei­lung rügen wol­len,
hät­te er sich auf einen zuläs­si­gen Rüge­grund gemäss
Art. 190 Abs. 2 IPRG beru­fen müs­sen. Da sich die
vom Beschwer­de­füh­rer ange­führ­te Kri­tik an der vor­in­stanz­li­chen Kosten­ver­le­gung unter kei­nen zuläs­si­gen Rüge­grund sub­su­mie­ren liess, trat das Bun­des­ge­richt dar­auf
nicht ein.

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.