Das Bun­des­ge­richt äussert sich in dem für die amt­li­che Samm­lung bestimm­ten Urteil 6B_712/2012 erst­mals zur Trag­wei­te des in Art. 391 Abs. 2 StGB ver­an­ker­ten Ver­bots der refor­ma­tio in pei­us.

Danach liegt eine unzu­läs­si­ge refor­ma­tio in pei­us nicht nur dann vor, wenn die Rechts­mit­tel­in­stanz eine här­te­re Stra­fe aus­spricht als die Vor­in­stanz, son­dern ist auch dann gege­ben, wenn das Dis­po­si­tiv der Rechts­mit­tel­in­stanz einen schär­fe­ren Schuld­spruch ent­hält als der erst­in­stanz­li­che Ent­scheid, sofern nur der Beschul­dig­te oder Ver­ur­teil­te ein Rechts­mit­tel ergrif­fen hat.

Wäh­rend sich die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung bis­her nicht auf eine Aus­le­gung des Ver­schlech­te­rungs­ver­bots fest­ge­legt hat­te, ist des­sen Aus­le­gung in der Lite­ra­tur umstrit­ten. Eini­ge Auto­ren ver­tre­ten die Auf­fas­sung, die Bestim­mung bezie­he sich nur auf die zu ver­hän­gen­de Sank­ti­on. Nach ande­rer Ansicht ist dane­ben auch eine schär­fe­re recht­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on der Tat unter­sagt. Das Bun­des­ge­richt schliesst sich in sei­nem aktu­el­len Urteil der stren­ge­ren Sicht­wei­se an.

Nach einer detail­lier­ten Aus­le­gung von Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO (E. 2.4.2 – 2.4.4) zieht das Bun­des­ge­rich fol­gen­den Schluss:

2.5. Eine Ver­let­zung des Ver­schlech­te­rungs­ver­bots liegt ent­spre­chend dem gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len daher nicht nur bei einer Ver­schär­fung der Sank­ti­on, son­dern auch bei einer här­te­ren recht­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on der Tat vor. Dies ist der Fall, wenn der neue Straf­tat­be­stand eine höhe­re Straf­dro­hung […] vor­sieht, d.h. einen höhe­ren obe­ren Straf­rah­men oder eine (höhe­re) Min­dest­stra­fe, sowie bei zusätz­li­chen Schuld­sprü­chen. Gleich ver­hält es sich, wenn der Ver­ur­teil­te im Beru­fungs­ver­fah­ren für die voll­ende­te Tat statt wegen Ver­suchs […] oder als Mit­tä­ter anstatt als Gehil­fe ver­ur­teilt wird, da ein fakul­ta­ti­ver bzw. obli­ga­to­ri­scher Straf­mil­de­rungs­grund weg­fällt.

Ob die­se Grund­sät­ze auch für die Teil­nah­me­form der Anstif­tung oder ande­re Straf­mil­de­rungs­grün­de gel­ten, muss­te das Bun­des­ge­richt in casu nicht ent­schei­den.

Abschlie­ssend hält es fest, dass für die Fra­ge, ob eine unzu­läs­si­ge refor­ma­tio in pei­us vor­liegt, das Dis­po­si­tiv mass­geb­lich ist (E. 2.6; sie­he auch Urteil 6B_199/2011 vom 10. April 2012 E. 8.3.2). Der Rechts­mit­tel­in­stanz ist es hin­ge­gen nicht unter­sagt, sich in ihren Erwä­gun­gen zur recht­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on zu äussern, wenn das erst­in­stanz­li­che Gericht von einer abwei­chen­den Sach­ver­halts­wür­di­gung oder fal­schen recht­li­chen Über­le­gun­gen aus­ging.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.