Das Bun­des­gericht äussert sich in dem für die amtliche Samm­lung bes­timmten Urteil 6B_712/2012 erst­mals zur Trag­weite des in Art. 391 Abs. 2 StGB ver­ankerten Ver­bots der refor­ma­tio in peius.

Danach liegt eine unzuläs­sige refor­ma­tio in peius nicht nur dann vor, wenn die Rechtsmit­telin­stanz eine härtere Strafe ausspricht als die Vorin­stanz, son­dern ist auch dann gegeben, wenn das Dis­pos­i­tiv der Rechtsmit­telin­stanz einen schär­fer­en Schuld­spruch enthält als der erstin­stan­zliche Entscheid, sofern nur der Beschuldigte oder Verurteilte ein Rechtsmit­tel ergrif­f­en hat.

Während sich die höch­strichter­liche Recht­sprechung bish­er nicht auf eine Ausle­gung des Ver­schlechterungsver­bots fest­gelegt hat­te, ist dessen Ausle­gung in der Lit­er­atur umstrit­ten. Einige Autoren vertreten die Auf­fas­sung, die Bes­tim­mung beziehe sich nur auf die zu ver­hän­gende Sank­tion. Nach ander­er Ansicht ist daneben auch eine schär­fere rechtliche Qual­i­fika­tion der Tat unter­sagt. Das Bun­des­gericht schliesst sich in seinem aktuellen Urteil der stren­geren Sichtweise an.

Nach ein­er detail­lierten Ausle­gung von Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO (E. 2.4.2–2.4.4) zieht das Bun­des­gerich fol­gen­den Schluss:

2.5. Eine Ver­let­zung des Ver­schlechterungsver­bots liegt entsprechend dem geset­zge­berischen Willen daher nicht nur bei ein­er Ver­schär­fung der Sank­tion, son­dern auch bei ein­er härteren rechtlichen Qual­i­fika­tion der Tat vor. Dies ist der Fall, wenn der neue Straftatbe­stand eine höhere Straf­dro­hung […] vor­sieht, d.h. einen höheren oberen Strafrah­men oder eine (höhere) Min­dest­strafe, sowie bei zusät­zlichen Schuld­sprüchen. Gle­ich ver­hält es sich, wenn der Verurteilte im Beru­fungsver­fahren für die vol­len­dete Tat statt wegen Ver­suchs […] oder als Mit­täter anstatt als Gehil­fe verurteilt wird, da ein fakul­ta­tiv­er bzw. oblig­a­torisch­er Strafmilderungs­grund wegfällt.

Ob diese Grund­sätze auch für die Teil­nah­me­form der Ans­tiftung oder andere Strafmilderungs­gründe gel­ten, musste das Bun­des­gericht in casu nicht entschei­den.

Abschliessend hält es fest, dass für die Frage, ob eine unzuläs­sige refor­ma­tio in peius vor­liegt, das Dis­pos­i­tiv mass­ge­blich ist (E. 2.6; siehe auch Urteil 6B_199/2011 vom 10. April 2012 E. 8.3.2). Der Rechtsmit­telin­stanz ist es hinge­gen nicht unter­sagt, sich in ihren Erwä­gun­gen zur rechtlichen Qual­i­fika­tion zu äussern, wenn das erstin­stan­zliche Gericht von ein­er abwe­ichen­den Sachver­haltswürdi­gung oder falschen rechtlichen Über­legun­gen aus­ging.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.