Das BGer hat­te im vor­lie­gen­den Urteil die strit­ti­ge Fra­ge zu ent­schei­den, ob die Kla­ge nach SchKG 85 erst nach rechts­kräf­ti­ger Besei­ti­gung des Rechts­vor­schlags oder schon im Zustand des erho­be­nen Rechts­vor­schla­ges zuläs­sig ist.

Für die Kla­ge nach SchKG 85a hat das BGer ent­schie­den, dass sie als “Not­be­helf” erst nach rechts­kräf­ti­ger Besei­ti­gung des Rechts­vor­schla­ges ange­ho­ben wer­den kann. Die Kla­gen nach SchKG 85a und nach SchKG 85 unter­schei­den sich aber:

Im Unter­schied zur Kla­ge gemäss Art. 85 SchKG wird bei der­je­ni­gen gemäss Art. 85a SchKG jedoch nicht nur mit betrei­bungs­recht­li­cher Wir­kung, son­dern im ordent­li­chen (oder ver­ein­fach­ten) Ver­fah­ren mit vol­ler Kogni­ti­on mate­ri­ell­recht­lich über den Bestand oder die Stun­dung der Schuld ent­schie­den […]. […] Mit der Kla­ge gemäss Art. 85a SchKG wird der Betrei­bungs­gläu­bi­ger unter
der Gefahr des mate­ri­el­len Rechts­ver­lu­stes zum Beweis sei­ner For­de­rung
gezwun­gen. Dem­ge­gen­über wird der Gläu­bi­ger mit der Kla­ge gemäss Art. 85
SchKG viel weni­ger beein­träch­tigt
; er kann (im Fall sei­nes Unter­lie­gens)
immer noch mit der For­de­rungs­kla­ge gegen den Schuld­ner vor­ge­hen […].

Des­halb kann daher die Recht­spre­chung zu SchKG 85a nicht auf SchKG 85 über­tra­gen wer­den:

Zu Recht wird in der Leh­re (unter Hin­weis auf die kan­to­na­le Pra­xis) gefol­gert, dass die für die Kla­ge gemäss Art. 85a SchKG mass­ge­ben­de Pro­zess­vor­aus­set­zung (rechts­kräf­ti­ger Zah­lungs­be­fehl) — wegen der erheb­li­chen Unter­schie­de — nicht auf die Kla­ge gemäss Art. 85 SchKG über­tra­gen wer­den […]. Schliess­lich ist aner­kannt, dass mit der Kla­ge gemäss Art. 85 SchKG einer der “gericht­li­chen Ent­schei­de” erwirkt wer­den kann, damit das Betrei­bungs­amt Drit­ten von einer Betrei­bung kei­ne Kennt­nis gibt (Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG; Bot­schaft, a.a.O., Ziff. 201.14, S. 32). 

Aus die­sem Gericht erach­tet es das BGer als mit Bun­des­recht ver­ein­bar, dass das OGer ZH hier die Kla­ge nach SchKG 85 im Zustand des erho­be­nen Rechts­vor­schla­ges als zuläs­sig erach­tet hat.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.