Der Arbeit­neh­mer arbei­te­te zunächst in der Bäcke­rei­ab­tei­lung eines Lebens­mit­tel­ge­schäfts in Vich und wech­sel­te nach eini­ger Zeit in die Fisch­ab­tei­lung. Spä­ter wur­de er in einer Filia­le in Signy Rayon­chef der Fisch­ab­tei­lung. Nur weni­ge Mona­te spä­ter bean­trag­te der Arbeit­neh­mer, von sei­ner Funk­ti­on als Rayon­chef aus gesund­heit­li­chen Grün­den wie­der zurück­zu­tre­ten, aber wei­ter­hin in der­sel­ben Fisch­ab­tei­lung in Signy ange­stellt zu blei­ben.

Die Vor­ge­setz­ten schlu­gen dage­gen vor, der Arbeit­neh­mer sol­le ent­we­der in Signy in eine ande­re Abtei­lung wech­seln oder in die Fisch­ab­tei­lung einer ande­ren Filia­le über­tre­ten. Der Arbeit­neh­mer ent­schied, in die Fisch­ab­tei­lung eines ande­ren Laden­ge­schäfts zu wech­seln, wor­auf ihm eine Stel­le in der Fisch­ab­tei­lung in Vich ange­bo­ten wur­de.

Der Arbeit­neh­mer trat die­se Stel­le krank­heits­hal­ber nie an. In einem psych­ia­tri­schen Arzt­be­richt wur­de eine schwe­re depres­si­ve Epi­so­de mit psy­cho­ti­schen Sym­pto­men und mit­tel­schwe­ren Angst­zu­stän­den dia­gno­sti­ziert. Der Arzt­be­richt hielt aber auch fest, ver­nünf­ti­ger­wei­se kön­ne vom Arbeit­neh­mer ver­langt wer­den, dass er zu 100 % als Ver­käu­fer in einer ande­ren Filia­le als Vich oder Signy arbei­ten kön­ne.

Mit Schrei­ben vom 21. März 2012 bot der Arbeit­neh­mer an, er kön­ne die Arbeit in jeder Filia­le wie­der auf­neh­men, abge­se­hen von der Filia­le in Vich. Da der Arbeit­neh­mer die Stel­le in Vich nicht antrat, kün­dig­te die Arbeit­ge­be­rin das Arbeits­ver­hält­nis nach Ablauf der Sperr­frist ordent­lich unter Ein­hal­tung der Kün­di­gungs­frist. Dage­gen wehr­te sich der Arbeit­neh­mer und mach­te gel­tend, die Kün­di­gung sei miss­bräuch­lich.

Die erste Instanz ver­nein­te eine Miss­bräuch­lich­keit und hielt fest, wenn der Arbeit­neh­mer eine gewis­se Zeit lang nicht zur Arbeit erschie­nen sei, erfol­ge eine Kün­di­gung nach Ablauf der Sperr­frist nicht miss­bräuch­lich.

Die zwei­te Instanz erwog dem­ge­gen­über, die Arbeit­ge­be­rin habe kei­ne geeig­ne­ten Mass­nah­men zum Schutz der Gesund­heit des Arbeit­neh­mers ergrif­fen und ins­be­son­de­re nicht geprüft, ob eine Ersatz­stel­le in einer ande­ren Filia­le ange­bo­ten wer­den kön­ne. Aus die­sem Grund sei Art. 328 Abs. 2 OR ver­letzt wor­den. Die Kün­di­gung sei miss­bräuch­lich erfolgt, weil der Arbeit­neh­mer nach Treu und Glau­ben einen Stel­len­wech­sel ver­langt habe (BGer. 4A_2/2014 vom 19. Febru­ar 2014, E. 3.2; vgl. Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). Das Bun­des­ge­richt schütz­te die­se Auf­fas­sung (E. 3.3 und 3.4).

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).