Das BGer hat­te im vor­lie­gen­den Ent­scheid — betr. eine Strei­tig­keit im Zusam­men­hang mit einer Ver­trags­kün­di­gung — zunächst einen Lie­gen­schaf­ten­ver­wal­tungs­ver­trag zu qua­li­fi­zie­ren.

Ein­lei­tend hält das BGer zur Abgren­zung zwi­schen Auf­trag und ein­fa­cher Gesell­schaft fol­gen­des fest:

Auf­trag und ein­fa­che Gesell­schaft von­ein­an­der abzu­gren­zen, kann nament­lich dann schwie­rig sein, wenn sowohl der Auf­trag­ge­ber wie der Beauf­trag­te an der Aus­füh­rung des Auf­trags inter­es­siert sind. Dies­falls ist ein Auf­trag anzu­neh­men, wenn ihr Inter­es­se am Geschäft nicht glei­cher Art ist. Dass beim Auf­trag ein Gewinn­an­teil aus­be­dun­gen wird, macht das Ver­trags­ver­hält­nis zwar zu einem gesell­schafts­ähn­li­chen, aber nicht zu einer ein­fa­chen Gesell­schaft […].

[…]
Ein gemein­sa­mes Inter­es­se oder Motiv genügt [für eine einf. G.] nicht. Ein sol­ches liegt, wenn die Ent­schä­di­gung in Form einer Gewinn­be­tei­li­gung ver­ein­bart wur­de, immer vor. Viel­mehr setzt die ein­fa­che Gesell­schaft vor­aus, dass die Par­tei­en einen gemein­sa­men Zweck als Gegen­stand einer gemein­sa­men ver­trag­li­chen Pflicht ver­ein­bart haben, der über das durch die Gewinn­be­tei­li­gung gestei­ger­te Inter­es­se am Erfolg oder an der rich­ti­gen Ver­trags­er­fül­lung hin­aus­geht.

Bei Immo­bi­li­en­ver­wal­tungs­ver­trä­gen liegt kla­rer­wei­se kei­ne ein­fa­che Gesell­schaft vor. Dies war auch hier trotz bestimm­ter Beson­der­hei­ten nicht anders. Sodann hält das BGer fest, dass die Ver­ein­ba­rung einer bestimm­ten Dau­er noch nicht gegen die Qua­li­fi­ka­ti­on als Auf­trag spricht.

Schliess­lich stell­te sich die Fra­ge, ob OR 404 anwend­bar war. Dabei gilt als Grund­satz:

Nach Art. 404 Abs. 1 OR kann ein Auf­trag jeder­zeit wider­ru­fen oder gekün­digt wer­den. Die­ses Been­di­gungs­recht ist zwin­gend und darf weder ver­trag­lich weg­be­dun­gen noch ein­ge­schränkt wer­den. […] Es gilt sowohl für rei­ne Auf­trags­ver­hält­nis­se als auch für gemisch­te Ver­trä­ge, für wel­che hin­sicht­lich der zeit­li­chen Bin­dung der Par­tei­en die Bestim­mun­gen des Auf­trags­rechts als sach­ge­recht erschei­nen […]. Auch auf aty­pi­sche Auf­trags­ver­hält­nis­se fin­det es Anwen­dung. Das Bun­des­ge­richt hat trotz Kri­tik der Leh­re an die­ser Pra­xis fest­ge­hal­ten (BGE 115 II 464 […].; Urteil des Bun­des­ge­richts 4A_141/2011 […] E. 2.2 und 2.3 mit Hin­wei­sen [dazu unser Bei­trag]). Für die Fra­ge, ob hin­sicht­lich der zeit­li­chen Bin­dung der Par­tei­en die Bestim­mun­gen des Auf­trags­rechts als sach­ge­recht erschei­nen, wird vor allem dar­auf abge­stellt, ob nach Art des Ver­tra­ges ein Ver­trau­ens­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en uner­läss­lich ist und ihm beson­de­re Bedeu­tung zukommt ([…]). 

Im kon­kre­ten Fall lag die Anwen­dung von OR 404 nicht auf der Hand, weil die Eigen­tü­me­rin die eige­ne Ver­wal­tungs­tä­tig­keit in die Räu­me der Auf­trag­neh­me­rin ver­legt hat­te. Die Vor­in­stanz hat­te die­ses als pacht­ver­trag­li­ches Ele­ment gewer­tet. Das BGer wider­spricht die­ser Qua­li­fi­ka­ti­on und wen­det OR 404 an:

Mit der geschlos­se­nen Ver­ein­ba­rung wur­de die ordent­li­che Lie­gen­schafts­ver­wal­tung der [Eigen­tü­me­rin] in die Räum­lich­kei­ten der [Ver­wal­te­rin] ver­legt und dort von die­ser orga­ni­siert und gelei­tet. Ent­ge­gen der Vor­in­stanz ist dar­in kein pacht­ver­trag­li­ches Ver­trags­ele­ment zu erken­nen. […] Die [Ver­wal­te­rin] hat ihre Räu­me samt Infra­struk­tur […] nicht über­las­sen, son­dern selbst genutzt. Sie hat der [Eigen­tü­me­rin] nur ein Mit­be­nut­zungs­recht ein­ge­räumt. […] Das Mit­be­nut­zungs­recht […] basiert mit­hin auf dem zwi­schen den Par­tei­en bestehen­den Ver­trau­ens­ver­hält­nis. […] Wäh­rend die von den Par­tei­en mit der Zusam­men­ar­beit ver­folg­ten Zwecke und Inter­es­sen weit­ge­hend den­je­ni­gen eines nor­ma­len Lie­gen­schafts­ver­wal­tungs­ver­tra­ges ent­spre­chen, setzt die Ein­glie­de­rung in den Betrieb der [Ver­wal­te­rin] und die umfang­rei­chen Kom­pe­ten­zen, die ihr über­tra­gen wer­den, im Ver­gleich zu einer gewöhn­li­chen Lie­gen­schafts­ver­wal­tung ein gestei­ger­tes Ver­trau­ens­ver­hält­nis vor­aus. Die­ses lässt die Anwen­dung der auf­trags­recht­li­chen Bestim­mun­gen auf die Ver­trags­auf­lö­sung als sach­ge­recht erschei­nen.

Auf­grund die­ser Qua­li­fi­zie­rung und der zwin­gen­den Natur von OR 404 I war auch die vor­ge­se­he­ne Kon­ven­tio­nal­stra­fe für eine ausser­ter­min­li­che Been­di­gung des Ver­trags nicht geschul­det (die Kün­di­gung war auch nicht zur Unzeit erfolgt, sonst wäre die Kon­ven­tio­nal­stra­fe im Umfang des Scha­dens wirk­sam bzw. als Scha­dens­pau­scha­le durch­setz­bar gewe­sen).

Die Wen­dung “[…] setzt die Ein­glie­de­rung in den Betrieb […] im Ver­gleich zu einer gewöhn­li­chen Lie­gen­schafts­ver­wal­tung ein
gestei­ger­tes Ver­trau­ens­ver­hält­nis
vor­aus. Die­ses lässt die Anwen­dung der
auf­trags­recht­li­chen Bestim­mun­gen auf die Ver­trags­auf­lö­sung als
sach­ge­recht erschei­nen”
könn­te so ver­stan­den wer­den, dass OR 404 auf den “nor­ma­len”  Lie­gen­schafts­ver­wal­tungs­ver­trag nicht anwend­bar ist.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.