Nach SchKG 174 II kann die Rechts­mit­tel­in­stanz die Kon­kurs­er­öff­nung auf­he­ben, wenn der Schuld­ner sei­ne Zah­lungs­fä­hig­keit glaub­haft macht und einer der Kon­kurs­auf­he­bungs­grün­de der Ziff. 1 bis 3 die­ser Norm nach­ge­wie­sen wird. In die­sem Zusam­men­hang — aber auch wei­ter­ge­hend, mit Bezug auf den Begriff der Zah­lungs­un­fä­hig­keit, der auch ausser­halb des SchKG Bedeu­tung hat, z.B. bei OR 83 — hält das BGer für die Glaub­haft­ma­chung Fol­gen­des fest:

Glaub­haft gemacht ist eine Tat­sa­che dann, wenn für deren Vor­han­den­sein gewis­se Ele­men­te spre­chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög­lich­keit rech­net, dass sie sich nicht ver­wirk­licht haben könn­te […]. Im Hin­blick auf die Auf­he­bung der Kon­kurs­er­öff­nung heisst dies, dass die Zah­lungs­fä­hig­keit des Kon­kur­si­ten wahr­schein­li­cher sein muss als sei­ne Zah­lungs­un­fä­hig­keit. In die­sem Bereich dür­fen kei­ne zu stren­gen Anfor­de­run­gen gestellt wer­den, ins­be­son­de­re wenn die wirt­schaft­li­che Lebens­fä­hig­keit des schuld­ne­ri­schen Unter­neh­mens nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen wer­den kann. Es liegt am Schuld­ner, Beweis­mit­tel vor­zu­le­gen, die geeig­net sind, sei­ne Zah­lungs­fä­hig­keit als glaub­haft erschei­nen zu las­sen […]. Der Schuld­ner muss nament­lich nach­wei­sen, dass gegen ihn kein Kon­kurs­be­geh­ren in einer ordent­li­chen Kon­kurs- oder in einer Wech­sel­be­trei­bung hän­gig ist und dass kei­ne wei­te­ren voll­streck­ba­ren Betrei­bun­gen vor­lie­gen […]. Zah­lungs­fä­hig­keit bedeu­tet, dass aus­rei­chend liqui­de Mit­tel zur Beglei­chung der fäl­li­gen Schul­den vor­han­den sind. Grund­sätz­lich als zah­lungs­un­fä­hig erweist sich ein Schuld­ner, der bei­spiels­wei­se Kon­kur­san­dro­hun­gen anhäu­fen lässt, syste­ma­tisch Rechts­vor­schlag erhebt und selbst klei­ne­re Beträ­ge nicht bezahlt. Bloss vor­über­ge­hen­de Zah­lungs­schwie­rig­kei­ten las­sen den Schuld­ner noch nicht als zah­lungs­un­fä­hig erschei­nen, ausser wenn kei­ne wesent­li­chen Anhalts­punk­te für eine Ver­bes­se­rung sei­ner finan­zi­el­len Situa­ti­on zu erken­nen sind und er auf unab­seh­ba­re Zeit als illi­quid erscheint. Die Beur­tei­lung der Zah­lungs­fä­hig­keit beruht auf einem auf­grund der Zah­lungs­ge­wohn­hei­ten eines Kon­kur­si­ten gewon­ne­nen Gesamt­ein­druck […].

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.