Das Bun­des­ge­richt heisst eine Beschwer­de des eid­ge­nös­si­schen Han­dels­re­gi­ster­amts gut und hebt in sei­nem Urteil vom 28. April 2014 den anders­lau­ten­den Ent­scheid des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt vom 13. Juni 2013 (B-6017/2012) auf.

Wie auch aus der Pres­se zu ent­neh­men war, hat­te die als Genos­sen­schaft orga­ni­sier­te Raiff­ei­sen-Grup­pe beab­sich­tigt, ein Betei­li­gungs­schein­ka­pi­tal von CHF 300 Mio. in Form von voll libe­rier­ten Betei­li­gungs­schei­nen mit einem Nomi­nal­wert von CHF 100 aus­zu­ge­ben. Dabei soll­ten die­se Betei­li­gungs­schei­ne wesent­li­che Ele­men­te des akti­en­recht­li­chen Par­ti­zi­pa­ti­ons­scheins ent­hal­ten. Ins­be­son­de­re hät­ten die Betei­li­gungs­schei­ne ein Recht auf Gewinn­be­tei­li­gung ein­ge­räumt, deren Inha­bern hät­te aber kein Stimm­recht zuge­stan­den.

Die Vor­in­stanz hielt dafür, dem gel­ten­den Genos­sen­schafts­recht las­se sich kei­ne Ant­wort auf die Fra­ge ent­neh­men, ob Genos­sen­schaf­ten Par­ti­zi­pa­ti­ons­schei­ne aus­ge­ben dürf­ten. Es lag nach Ansicht der Vor­in­stanz eine gesetz­li­che Lücke vor, wel­che unter Zurück­grei­fen auf die Rechts­la­ge unter dem alten Akti­en­recht, d.h. vor Erlass der akti­en­recht­li­chen Bestim­mun­gen zu den Par­ti­zi­pa­ti­ons­schei­nen (Art. 656a ff. OR), geschlos­sen wer­den müs­se. Ob die Über­tra­gung die­ser alt-akti­en­recht­li­chen Rege­lung zu den Genuss­schei­nen (Art. 657 aOR) auf die Genos­sen­schaft zuläs­sig ist, wur­de in der Leh­re kon­tro­vers dis­ku­tiert, zumal im Genos­sen­schafts­recht Genuss­schei­ne gesetz­lich nie vor­ge­se­hen waren.

Das Bun­des­ge­richt ver­wies in E. 3.6.2 zunächst auf den Umstand, dass der Gesetz­ge­ber das Par­ti­zi­pa­ti­ons­ka­pi­tal für die Akti­en­ge­sell­schaft aus­drück­lich gere­gelt, für die Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung jedoch aus­ge­schlos­sen hat. Begrün­det wur­de dies gemäss der Bot­schaft zur Revi­si­on des GmbH-Rechts damit, dass 

die GmbH (auf­grund ihres per­so­nen­be­zo­ge­nen Cha­rak­ters) als nicht kapi­tal­markt­fä­hi­ge Rechts­form aus­ge­stal­tet und für die Auf­nah­me von nicht stimm­be­rech­tig­tem Eigen­ka­pi­tal auf dem Kapi­tal­markt nicht geeig­net ist (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4).

Anders als bei der Akti­en­ge­sell­schaft soll, so das Bun­des­ge­richt wei­ter (E. 3.6.2), auch die Kapi­tal­be­tei­li­gung bei der Genos­sen­schaft nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers

nicht als mobi­li­sier­te Anla­ge­mög­lich­keit, son­dern als Fol­ge per­so­na­ler Mit­glied­schaft aus­ge­stal­tet wer­den. (…) Die gesetz­ge­be­ri­sche Wer­tung, die Mög­lich­keit von Par­ti­zi­pa­ti­ons­schei­ne nur für Rechts­for­men in Betracht zu zie­hen, deren Struk­tur für die Auf­nah­me von Eigen­ka­pi­tal auf dem Kapi­tal­markt geeig­net ist, spricht dem­nach grund­sätz­lich auch bei der Genos­sen­schaft für eine abschlie­ssen­de gesetz­li­che Rege­lung des Grund­ka­pi­tals.

Eben­so von Bedeu­tung war für das Bun­des­ge­richt (E. 3.6.3), dass der Gesetz­ge­ber für die Par­ti­zi­pan­ten auf­grund ihrer ausser­or­dent­lich pre­kä­ren Rechts­stel­lung Schutz­vor­keh­ren vor­sah; ins­be­son­de­re die Son­der­prü­fung. Eine Aus­ga­be von Par­ti­zi­pa­ti­ons­schei­nen wür­de somit die Über­nah­me der akti­en­recht­li­chen Schutz­me­cha­nis­men, ins­be­son­de­re in Form der Son­der­prü­fung, bedin­gen. Weder im Genos­sen­schafts­recht noch im GmbH-Recht sind die­se Schutz­me­cha­nis­men indes vor­ge­se­hen. Dies weist, so das Bun­des­ge­richt wei­ter, dar­auf hin, dass die Zulas­sung von Par­ti­zi­pa­ti­ons­schei­nen zwin­gend ein Tätig­wer­den des Gesetz­ge­bers bedingt.

Gestützt auf die Mate­ria­li­en ins­be­son­de­re zur GmbH-Revi­si­on gelang­te das Bun­des­ge­richt zum Schluss, dass — ent­ge­gen dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt — kei­ne gesetz­li­che Lücke in dem Sin­ne vor­lie­ge, dass die aktu­el­le Rege­lung unvoll­stän­dig sei. Viel­mehr habe der Gesetz­ge­ber (1.) zum Aus­druck gebracht, Par­ti­zi­pa­ti­ons­schei­ne nicht bei allen Gesell­schafts­for­men zuzu­las­sen (E. 3.6.4 und 3.7). Eben­so habe er (2.) eine Aus­ga­be von Betei­li­gungs­pa­pie­ren zur Kapi­tal­be­schaf­fung ohne beson­de­re Beschrän­kun­gen, wie sie etwa beim alt-akti­en­recht­li­chen Genuss­schein gestützt auf Art. 657 aOR noch zuläs­sig war, in jedem Fall aus­schlie­ssen wol­len (E. 3.6.4 und E. 3.6.5). Um das von der Raiff­ei­sen-Grup­pe geplan­te Betei­li­gungs­schein­ka­pi­tal ein­zu­rich­ten, müss­te viel­mehr eine Grund­la­ge im gel­ten­den Akti­en­recht gefun­den wer­den, was jedoch nicht gelin­ge (E. 3.6.6).

Der ent­ge­gen­ste­hen­den Lehr­mei­nung, wel­che das vom Gesetz­ge­ber für die GmbH “neu geschaf­fe­ne” qua­li­fi­zier­te Schwei­gen nicht auf das Genos­sen­schafts­recht anwend­bar erach­tet, kön­ne — so das Bun­des­ge­richt (E. 3.6.4) — nicht gefolgt wer­den. Viel­mehr ste­he es der Genos­sen­schaft

ohne eine aus­drück­li­che gesetz­li­che Rege­lung über die Rech­te der Par­ti­zi­pan­ten nicht frei, Eigen­ka­pi­tal­in­stru­men­te  sui gene­ris in Form von Par­ti­zi­pa­ti­ons­schei­nen oder etwa nach dem Vor­bild des unter dem alten Akti­en­recht in der Pra­xis ent­wickel­ten Finan­zie­rungs­ge­nuss­scheins zu schaf­fen.

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).