In diesem Entscheid befasste sich das Bun­des­gericht mit der Bedeu­tung der fiduzarischen Über­tra­gung eines Schuld­briefes im defin­i­tiv­en Recht­söff­nungsver­fahren über die Grund­forderung.

Es erin­nert daran, dass zwis­chen der abstrak­ten Schuld­bri­ef­forderung, welche durch das Grundp­fand gesichert ist, und der Forderung aus dem Grund­ver­hält­nis zu unter­schei­den ist, und dass diese bei­den Forderun­gen unab­hängig voneinan­der beste­hen (E. 5.1.1.). Anschliessend geht das BGer auf das Ver­hält­nis dieser Forderun­gen im Betrei­bungsver­fahren ein:

„Jusqu’ici, le Tri­bunal fédéral n’a pas eu à se pronon­cer sur la pos­si­bil­ité pour le créanci­er, pro­prié­taire fidu­ci­aire de la céd­ule, d’introduire par­al­lèle­ment une pour­suite en réal­i­sa­tion de gage immo­bili­er pour l’intégralité de la créance abstraite (cap­i­tal et intérêts) et une pour­suite ordi­naire pour l’entier de la créance causale.“ (E. 5.1.3. ff.) 

Ist eine Schuld durch ein Pfand gesichert, so wird grund­sät­zlich eine Betrei­bung auf Pfand­ver­w­er­tung durchge­führt (Art. 41 Abs. 1 SchKG). Der Schuld­ner kann jedoch hier­auf verzicht­en und dem Gläu­biger erlauben, direkt eine Betrei­bung auf Pfän­dung oder auf Konkurs einzuleit­en; Art. 41 Abs. 1bis SchKG ist dis­pos­i­tiv (E. 5.1.4.). Eine solche Vere­in­barung kön­nen die Parteien auch bei der fiduziarischen Über­tra­gung (Sicherungsübereig­nung) eines Schuld­briefs tre­f­fen. Wird keine explizite Vere­in­barung geschlossen, so ist zu ver­muten, dass die Parteien stillschweigend übereinkom­men, dass das Pfand ver­w­ertet wer­den muss, bevor die Grund­forderung gel­tend gemacht wer­den kann: 

„Dès lors, de la même façon que l’art. 41 al. 1bis LP pré­sume le béné­fice de dis­cus­sion réelle, il y a lieu d’admettre qu’il découle de la nature de la con­ven­tion de fiducie que les par­ties con­vi­en­nent tacite­ment d’une clause de béné­fice de dis­cus­sion réelle en ce sens que le créanci­er fidu­ci­aire a l’obligation d’intenter d’abord la pour­suite en réal­i­sa­tion de gage sur la base de la créance abstraite“ (E. 5.1.5.). 

Hier­aus fol­gt, dass der Richter im defin­i­tiv­en Recht­söff­nungsver­fahren das ben­efi­ci­um excus­sio­n­is realis beacht­en muss, welch­es der Schuld­ner aus der fiduzarischen Über­tra­gung ableit­en kann. Selb­st wenn ein recht­skräftiges Urteil vor­liegt, dass den Schuld­ner zur Zahlung der Grund­forderung verurteilt, kann der Schuld­ner im Betrei­bungsver­fahren hierge­gen solange das ben­efi­ci­um excus­sio­n­is realis gel­tend machen, als das Grundp­fand nicht real­isiert, d.h. die Verteilungsliste nicht recht­skräftig wurde (E. 5.2.3.): 

„En résumé, si le créanci­er intro­duit simul­tané­ment ou suc­ces­sive­ment la pour­suite en réal­i­sa­tion de gage immo­bili­er pour l’entier de la créance abstraite et la pour­suite ordi­naire pour l’intégralité de la créance causale, le débi­teur peut for­mer oppo­si­tion au com­man­de­ment de pay­er et le juge de la main­levée — défini­tive ou pro­vi­soire — peut exam­in­er ce moyen de défense et rejeter la main­levée.“ (E. 5.2.4.).

Lukas Wiget

Posted by Lukas Wiget

RA Dr. Lukas Wiget, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Blum&Grob Rechtsanwälte AG tätig. Nach dem Studium an der Universität Zürich arbeitete er zunächst als wissenschaftlicher Assistent, später am Bezirksgericht Horgen und in einer grösseren Zürcher Wirtschaftskanzlei. Das LL.M.-Studium absolvierte er in Sydney an der University of New South Wales.