Dem vor­lie­gen­den Urteil des BGer liegt ein Erb­fall zugrun­de, bei dem die Nich­te der Erb­las­se­rin, eine aus­ge­bil­de­te Kran­ken­schwe­ster und früh­pen­sio­nier­te Flight Atten­dant, als Allein­er­bin eines Ver­mö­gens von rund CHF 3.5 Mio. vor Steu­ern ein­ge­setzt wor­den war. Sie zog dann auf Anra­ten des Anwalts der Erb­las­se­rin eine Per­son als exter­nen Ver­mö­gens­ver­wal­ter ein. Der Anwalt und der Ver­mö­gens­ver­wal­ter inve­stier­ten sodann prak­tisch das gesam­te Ver­mö­gen in Akti­en. In der Fol­ge erlitt die Erbin erheb­li­che Ver­lu­ste.

Die Erbin klag­te dar­auf­hin teil­wei­se erfolg­reich auf Scha­den­er­satz. Das OGer ZH hat­te die Beklag­ten gemein­sam als Ver­mö­gens­ver­wal­ter (und nicht nur Anla­ge­be­ra­ter) qua­li­fi­ziert und gestützt dar­auf Sorg­falts­pflicht­ver­let­zun­gen fest­ge­stellt. Das BGer hält dazu ins­be­son­de­re Fol­gen­des fest:

1. Kun­den­pro­fil

Das Kun­den­pro­fil dient zur Bestim­mung der sub­jek­ti­ven und objek­ti­ven Risi­ko­fä­hig­keit des Kun­den und damit der Vor­be­rei­tung des Ver­trags­schlus­ses. Fehlt ein kor­rek­tes Kun­den­pro­fil, hat der Kun­de dann aber einer ris­kan­ten Anla­ge­po­li­tik zuge­stimmt, kann er sich nicht nach­träg­lich dar­auf beru­fen, dass ein kor­rek­tes Kun­den­pro­fil eine nied­ri­ge­re Risi­ko­fä­hig­keit erge­ben hät­te. Vor­lie­gend hät­te ein Kun­den­pro­fil tat­säch­lich erge­ben, dass eine 100%-Aktienstrategie nicht der Risi­ko­fä­hig­keit der Erbin ent­sprach. Aller­dings hat­te die Erbin der ris­kan­ten Stra­te­gie nicht zuge­stimmt, weil sie — kei­ne erfah­re­ne Anle­ge­rin — gar nie aus­rei­chend deut­lich infor­miert wor­den war, dass die gewähl­te Stra­te­gie ris­kant war. Die ent­spre­chen­de Klau­sel im Ver­mö­gens­ver­wal­tungs­ver­trag lau­te­te:

Stra­te­gie

Die Gesamt­stra­te­gie beruht auf einem Anla­ge­ho­ri­zont von zehn Jah­ren. Damit wird die Stra­te­gie weit­ge­hend auf Akti­en kon­zen­triert sein, dabei wer­den wir ein Kern­porte­feuille mit lang­fri­stig zu hal­ten­den Wer­ten von einem Tra­ding­port­feuil­le unter­schei­den. Mit­tel­fri­stig ist so eine Gesamt­per­for­mance von über 10 % anzu­stre­ben.

Die­se Pas­sa­ge kann, so das BGer, von einer in finan­zi­el­len Anla­gen gänz­lich
uner­fah­re­nen Per­son nicht als ein­deu­ti­ge Aus­sa­ge ver­stan­den wer­den,
dass eine risi­ko­rei­che Anla­ge­stra­te­gie ver­folgt wird.

2. Auf­klä­rungs­pflicht

Zur Auf­klä­rungs­pflicht des Ver­mö­gens­ver­wal­ters hält das BGer fest,

[…] Der Kun­de ist hin­sicht­lich der Risi­ken der beab­sich­tig­ten Inve­sti­tio­nen auf­zu­klä­ren, nach Bedarf in Bezug auf die ein­zel­nen Anla­ge­mög­lich­kei­ten sach­ge­recht zu bera­ten und vor über­eil­ten Ent­schlüs­sen zu war­nen, wobei die­se Pflich­ten inhalt­lich durch den Wis­sens­stand des Kun­den einer­seits und die Art des in Fra­ge ste­hen­den Anla­ge­ge­schäfts ander­seits bestimmt wer­den […]. Die Auf­klä­rung des Kun­den durch den Beauf­trag­ten hat jedoch kei­nen Selbst­zweck, son­dern dient dazu, Infor­ma­ti­ons­de­fi­zi­te aus­zu­glei­chen. Kennt der Kun­de die Risi­ken der Spe­ku­la­ti­ons­tä­tig­keit, braucht er kei­ne Auf­klä­rung […].

Vor­lie­gend bestand eine Auf­klä­rungs­pflicht. Zwar kön­ne als “all­ge­mein bekannt vor­aus­ge­setzt wer­den”, dass Akti­en einem Kurs­ri­si­ko unter­lie­gen. Das gilt auch, ent­ge­gen dem OGer ZH, wie hier für eine aus­ge­bil­de­te Kran­ken­schwe­ster und früh­pen­sio­nier­te Flight Atten­dant. Die Erbin wäre aber den­noch auf­grund der beson­de­ren Trag­wei­te über die Risi­ken des  kon­kre­ten Anla­ge­ge­schäfts auf­zu­klä­ren gewe­sen, ins­be­son­de­re die Risi­ken einer 100%-igen Akti­en­stra­te­gie für ihr gan­zes Ver­mö­gen. (Die Akti­en­stra­te­gie hat­te das OGer ZH im Übri­gen zu Recht als ris­kant beur­teilt, auch aus der Sicht von 2000).

Auch eine (grds. mög­li­che) Auf­klä­rung über die Bank war durch “kom­men­tar­lo­se Über­ga­be einer nicht leicht ver­ständ­li­chen Risi­ko­auf­klä­rungs­bro­schü­re an eine in Ver­mö­gens­an­ge­le­gen­hei­ten gänz­lich uner­fah­re­ne Per­son” nicht genü­gend, eben­so wie die bei­läu­fi­ge Bemer­kung des Ver­mö­gens­ver­wal­ters auf dem Weg zur Depot­bank nach der Ver­trags­un­ter­zeich­nung, die Erbin könn­te 30 bis 50 Pro­zent ver­lie­ren.

Als Indiz für eine man­gel­haf­te Auf­klä­rung wer­te­ten sodann das OGer ZH und das BGer, dass das gesam­te Ver­mö­gen prak­tisch zu 100% in Akti­en ange­legt wur­de. Mit ande­ren Wor­ten darf aus einem nicht sach­ge­rech­ten Anla­ge­ent­scheid auf eine unzu­rei­chen­de Auf­klä­rung oder — sofern der Kun­de nach Auf­klä­rung bei der zu ris­kan­ten Stra­te­gie blei­ben will — unzu­rei­chen­de Bera­tung geschlos­sen wer­den.

3. Scha­den

Zum Scha­den hält das BGer ein­gangs fest:

[…] Grund­la­ge der Scha­dens­be­rech­nung bil­det der Ver­gleich zwi­schen dem tat­säch­li­chen Stand des ver­wal­te­ten Ver­mö­gens (effek­ti­ves Port­fo­lio) und dem Ver­mö­gens­stand, der bestün­de, wenn das Ver­mö­gen in der glei­chen Peri­ode unter Beach­tung der ver­trag­li­chen Sorg­falts­pflich­ten ver­wal­tet wor­den wäre (hypo­the­ti­sches Port­fo­lio). Der Scha­den bzw. das hypo­the­ti­sche Ver­gleichs­port­fo­lio kann nur geschätzt wer­den (Art. 42 Abs. 2 OR). Die­se ermes­sens­wei­se Schät­zung beruht — von der aus­nahms­wei­sen Berück­sich­ti­gung abstrak­ter Erfah­rungs­sät­ze abge­se­hen — auf Tat­be­stand­ser­mes­sen, gehört mit­hin zur Fest­stel­lung des Sach­ver­halts und ist daher vom Bun­des­ge­richt nur auf Will­kür über­prüf­bar […]. Bei der Ver­gleichs­hy­po­the­se ist im Regel­fall auf die Sorg­falt eines durch­schnitt­lich erfolg­rei­chen Ver­mö­gens­ver­wal­ters wäh­rend der glei­chen Peri­ode abzu­stel­len […].

Das OGer hat­te sodann ein hypo­the­ti­sches Ver­gleichs­port­fo­lio ange­nom­men. das einen Akti­en­an­teil von 45 % sowie 10 % Geld­markt und 45 % in- und aus­län­di­sche Obli­ga­tio­nen beinhal­tet hät­te; auf der Grund­la­ge

  • eines Gut­ach­tens
  • der Faust­re­gel, dass ein Anle­ger den­je­ni­gen Pro­zent­satz in Akti­en inve­stie­ren soll­te, der 100 % abzüg­lich sei­nes Alters ent­spricht
  • des in BGE 125 III 312 E. 4c S. 316 refe­rier­ten Port­fo­li­os. 

Das ist, so das BGer, zumin­dest nicht will­kür­lich.

4. Hono­rar

Das BGer bestä­tigt die Vor­in­stanz auch dar­in, dass das Hono­rar der Ver­mö­gens­ver­wal­ter nur zu min­dern sei und nicht gänz­lich ent­fal­le:

Gemäss Vor­in­stanz war die von den Beklag­ten ver­folg­te akti­en­la­sti­ge Stra­te­gie nur im Umfang von 55 % pflicht­wid­rig, wäh­rend eine Akti­en­an­la­ge zu 45 % als pflicht­ge­mä­sse Ver­mö­gens­ver­wal­tung zu betrach­ten ist. […] Bei die­ser Aus­gangs­la­ge kann kei­ne Rede davon sein, die Ver­mö­gens­ver­wal­tung der Beklag­ten sei für die Klä­ge­rin voll­stän­dig unbrauch­bar gewe­sen, wes­halb ein Hono­rar­an­spruch gänz­lich ent­fal­le.

Dage­gen hat das OGer ZH zu Unrecht sowohl das Hono­rar redu­ziert als auch das Erfül­lungs­in­ter­es­se zuge­spro­chen, was zu einer unzu­läs­si­gen Berei­che­rung der Erbin führt. 

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.