Die Par­tei­en hat­ten im vor­lie­gen­den Fall einen Vor­ver­trag über den Kauf eines Stock­werk­ei­gen­tums­an­teils geschlos­sen, aber — ent­ge­gen OR 216 II — nicht öffent­lich beur­kun­det. Der Vor­ver­trag sah für den Ver­let­zungs­fall eine Kon­ven­tio­nal­stra­fe von CHF 100’000 vor. In der Fol­ge ver­kauf­te der Eigen­tü­mer die Woh­nung ander­wei­tig. Der Kla­ge der Gegen­par­tei auf Zah­lung der Kon­ven­tio­nal­stra­fe hielt er u.a. ent­ge­gen, der Vor­ver­trag sei form­nich­tig. 

Die Vor­in­stanz, das Tri­bu­na­le d’appello Tes­sin, hat­te zunächt fest­ge­hal­ten, die Beru­fung auf einen Form­man­gel sei nur dann rechts­miss­bräuch­lich, wenn der Ver­trag in sei­nen wesent­li­chen Punk­ten frei­wil­lig und irr­tums­frei erfüllt wor­den sei. Das sei hier nicht der Fall; zwar kann­ten die Par­tei­en den Man­gel, doch wur­de der Ver­trag nicht erfüllt. Ins­be­son­de­re wird der Haupt­ver­trag nicht schon durch den Abschluss des Vor­ver­trags im Wesent­li­chen erfüllt. Im Gegen­teil — die Erfül­lung war hier noch gar nicht mög­lich, weil die Auf­tei­lung des Grund­stücks in Stock­werk­ei­gen­tum noch nicht erfolgt war. Das BGer schützt das Urteil in die­sem Punkt.

Dem­ge­gen­über kam eine Haf­tung aus cul­pa in con­tra­hen­do (ggf. mit der Stra­fe als pau­scha­li­sier­tem Scha­den­er­satz) in Betracht. Sodann wäre auch die Trag­wei­te der Kon­ven­tio­nal­stra­fe durch Aus­le­gung zu bestim­men. Hier­zu hat­te die Vor­in­stanz jedoch kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen. Das BGer weist die Sache des­halb an die Vor­in­stanz zu neu­er Ent­schei­dung im Sin­ne der Erwä­gun­gen zurück.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.