Die Parteien hat­ten im vor­liegen­den Fall einen Vorver­trag über den Kauf eines Stock­w­erkeigen­tum­san­teils geschlossen, aber — ent­ge­gen OR 216 II — nicht öffentlich beurkun­det. Der Vorver­trag sah für den Ver­let­zungs­fall eine Kon­ven­tion­al­strafe von CHF 100’000 vor. In der Folge verkaufte der Eigen­tümer die Woh­nung ander­weit­ig. Der Klage der Gegen­partei auf Zahlung der Kon­ven­tion­al­strafe hielt er u.a. ent­ge­gen, der Vorver­trag sei form­nichtig. 

Die Vorin­stanz, das Tri­bunale d’appello Tessin, hat­te zunächt fest­ge­hal­ten, die Beru­fung auf einen For­m­man­gel sei nur dann rechtsmiss­bräuch­lich, wenn der Ver­trag in seinen wesentlichen Punk­ten frei­willig und irrtums­frei erfüllt wor­den sei. Das sei hier nicht der Fall; zwar kan­nten die Parteien den Man­gel, doch wurde der Ver­trag nicht erfüllt. Ins­beson­dere wird der Hauptver­trag nicht schon durch den Abschluss des Vorver­trags im Wesentlichen erfüllt. Im Gegen­teil — die Erfül­lung war hier noch gar nicht möglich, weil die Aufteilung des Grund­stücks in Stock­w­erkeigen­tum noch nicht erfol­gt war. Das BGer schützt das Urteil in diesem Punkt.

Demge­genüber kam eine Haf­tung aus cul­pa in con­tra­hen­do (ggf. mit der Strafe als pauschal­isiertem Schaden­er­satz) in Betra­cht. Sodann wäre auch die Trag­weite der Kon­ven­tion­al­strafe durch Ausle­gung zu bes­tim­men. Hierzu hat­te die Vorin­stanz jedoch keine Fest­stel­lun­gen getrof­fen. Das BGer weist die Sache deshalb an die Vorin­stanz zu neuer Entschei­dung im Sinne der Erwä­gun­gen zurück.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.