Die Eid­ge­nös­si­sche Spiel­ban­ken­kom­mis­si­on (ESBK) hat­te ein Casi­no mit rund CHF 5 Mio. sank­tio­niert und ihm gestützt auf Art. 51 des Spiel­ban­ken­ge­set­zes SBG Ver­fah­rens­ko­sten von rund CHF 25’000 auf­er­legt, weil das Casi­no im Zusam­men­hang mit einem Spie­ler ihr Sozi­al­kon­zept (nach Art. 13 SBG eine Kon­zes­sio­nie­rungs­vor­aus­set­zung) nicht ein­ge­hal­ten und damit in gra­vie­ren­der Wei­se gegen die Spiel­ban­ken­ge­setz­ge­bung ver­sto­ssen habe. Ins­be­son­de­re habe das Casi­no den Spie­ler in Ver­let­zung von SBG 22 nicht gesperrt.

Vor BGer war strit­tig,

  • ob die straf­pro­zes­sua­len Grund­sät­ze ver­letzt waren; 
  • der die spiel­ban­ken­recht­li­che Ver­jäh­rung miss­ach­tet war; 
  • even­tua­li­ter:  ob die Sank­ti­on kor­rekt berech­net wur­de und
  • ob die Pflicht­ver­let­zung zu Recht als mit­tel­schwe­rer Ver­stoss qua­li­fi­ziert wor­den war.

Das BGer qua­li­fi­ziert die spiel­ban­ken­recht­li­chen Sank­tio­nen zunächst in Anleh­nung an das kar­tell­recht­li­che Urteil BGE 139 I 72 als stra­f­ähn­li­che Mass­nah­men:

Die Sank­tio­nen nach Art. 51 SBG haben Par­al­le­len zu jenen von Art. 49a KG. Wie die­sen kommt ihnen ein prä­ven­ti­ver, gleich­zei­tig aber auch ein pöna­ler und repres­si­ver Cha­rak­ter zu, soweit damit nicht nur der durch den Ver­stoss erziel­te Gewinn, son­dern bis zum Drei­fa­chen von die­sem sank­ti­ons­wei­se ein­ge­zo­gen wird, was einen nach oben offe­nen Betrag in mehr­fa­cher Mil­lio­nen­hö­he bedeu­ten kann. Der Sank­ti­ons­zu­schlag wird nach der vom Bun­des­ge­richt bestä­tig­ten […] Pra­xis der ESBK unter Berück­sich­ti­gung der Schwe­re des Ver­sto­sses bzw. des Ver­schul­dens der Kon­zes­sio­nä­rin bzw. der für sie han­deln­den natür­li­chen Per­so­nen bemes­sen. Der von der Vor­in­stanz beton­te Umstand, dass nur eine klei­ne Zahl von Kon­zes­sio­nä­ren der Sank­ti­ons­dro­hung unter­wor­fen sind, erscheint unter die­sen Umstän­den nicht aus­schlag­ge­bend; es gibt — wor­auf die Beschwer­de­füh­re­rin zu Recht hin­weist — zahl­rei­che Straf­dro­hun­gen, die sich nur an einen bestimm­ten, unter Umstän­den auch sehr beschränk­ten, Adres­sa­ten­kreis rich­ten (Son­der­de­lik­te).

Damit kom­men die ver­fah­rens­recht­li­chen Vor­ga­ben von EMRK 6 zur Anwen­dung. Im kon­kre­ten Fall waren die­se Vor­ga­ben EMRKnicht durch die blo­sse Auf­for­de­rung ver­letzt, Doku­men­te ein­zu­rei­chen, zu deren Erstel­lung eine gesetz­li­che — hier spiel­ban­ken­recht­li­che — Pflicht besteht, zumal für den Fall einer Mit­wir­kungs­ver­wei­ge­rung kei­ne spe­zi­fi­schen Fol­gen ange­droht wur­den, nament­lich nicht Bestra­fung nach StGB 292. Das BGer dazu:

Unter­neh­men sind aus zahl­rei­chen Grün­den gehal­ten, bestimm­te Doku­men­te und Unter­la­gen zu erstel­len, zu füh­ren und gege­be­nen­falls den Ver­wal­tungs­be­hör­den zur Ver­fü­gung zu stel­len, z.B. Buch­hal­tun­gen oder Doku­men­ta­tio­nen, wel­che die Ein­hal­tung von Pflich­ten bezüg­lich Umwelt­schutz, Sozi­al­ver­si­che­rung, Arbeits­si­cher­heit, Geld­wä­sche­rei usw. bele­gen […]. Könn­te der Staat auf die­se Unter­la­gen trotz ent­spre­chen­der gesetz­li­cher Grund­la­gen nicht mehr zurück­grei­fen, wür­de eine auf­sichts- bzw. damit ver­bun­de­ne straf­rechts­ähn­li­che Durch­set­zung der mate­ri­el­len gesetz­li­chen Pflich­ten in beauf­sich­tig­ten Wirt­schafts­be­rei­chen (Finanz­markt, Spiel­ban­ken usw.) prak­tisch ver­un­mög­licht. Bil­det der nemo-ten­e­tur-Grund­satz bei natür­li­chen Per­so­nen (auch) einen Aus­fluss aus der Men­schen­wür­de, fehlt die­ser — spe­zi­fisch grund­recht­li­che — Aspekt bei gesetz­li­chen Her­aus­ga­be­pflich­ten von juri­sti­schen Per­so­nen und Unter­neh­men. […]

Was sodann die Ver­jäh­rung betrifft, so hat die Vor­in­stanz, das BVGer, die bei Über­tre­tun­gen nach SBG 56 SBG gel­ten­de sie­ben­jäh­ri­ge Frist ange­wandt. Aus Sicht des BGer spricht jedoch

[d]er Bei­zug von Rege­lun­gen über die Ver­jäh­rung für ver­wand­te öffent­lich­recht­li­che Tat­be­stän­de […] hier am ehe­sten für eine ana­lo­ge Anwen­dung von Art. 49a Abs. 3 lit. b KG; danach ent­fällt die Sank­ti­ons­mög­lich­keit, wenn die Wett­be­werbs­be­schrän­kung bei Eröff­nung der Unter­su­chung län­ger als fünf Jah­re nicht mehr aus­ge­übt wor­den ist. Im Spiel­ban­ken­recht bedeu­tet dies, dass die Sank­ti­on ver­jährt ist, wenn das zu sank­tio­nie­ren­de Ver­hal­ten bei Eröff­nung der Unter­su­chung seit län­ger als fünf Jah­ren been­det war. 

Da die Ver­jäh­rung hier jedoch in bei­den Fäl­len nicht ein­ge­tre­ten war, liess das BGer die Fra­ge letzt­lich aus­drück­lich offen.

Das BGer hielt sodann fest, dass die nach Art. 2 Abs. 3 GwV ESBK erho­be­nen Trans­ak­ti­ons­in­for­ma­tio­nen zur Anord­nung einer Spiel­sper­re ver­wen­det wer­den müs­sen. Das Daten­schutz­recht steht dem ange­sichts des über­wie­gen­den Inter­es­ses an einer sol­chen Daten­ver­wen­dung nicht ent­ge­gen (DSG 13 I).

Zuletzt schützt das BGer die Berech­nung der Sank­ti­on und die Ein­schät­zung der Schwe­re des Ver­ge­hens.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.