Mit Entscheid 4A_450/2013 vom 7. April 2013 befasste sich das Bun­des­gericht mit der Frage, welche Gesellschaft inner­halb eines Konz­erns die Gegen­partei der Schiedsvere­in­barung war.

Die Partei Y Engi­neer­ing und die Partei X unterze­ich­neten drei Verträge, die alle eine Schied­sklausel bein­hal­teten. Y Engi­neer­ing leit­ete später ein Schiedsver­fahren gegen X ein. X erhob Widerk­lage gegen Y Engi­neer­ing und Y. Das Schieds­gericht entsch­ied, dass Y, die die Verträge nicht unterze­ich­net hat­te, nicht an die Schiedsvere­in­barung gebun­den war. Gegen diesen Entscheid erhob X Beschw­erde ans Bun­des­gericht.

Das Bun­des­gericht rief in Erin­nerung, dass es ver­schiedene Kon­stel­la­tio­nen geben würde, gemäss denen eine Partei, die die Schiedsvere­in­barung nicht unterze­ich­net hat­te, den­noch an die Schiedsvere­in­barung gebun­den sei (E. 3.2.):

“En ver­tu du principe de la rel­a­tiv­ité des oblig­a­tions con­tractuelles, la con­ven­tion d’arbitrage incluse dans un con­trat ne lie que les cocon­trac­tants. Cepen­dant, dans un cer­tain nom­bre d’hypothèses, comme la ces­sion de créance, la reprise (sim­ple ou cumu­la­tive) de dette ou le trans­fert d’une rela­tion con­tractuelle, le Tri­bunal fédéral admet de longue date qu’une con­ven­tion d’arbitrage peut oblig­er même des per­son­nes qui ne l’ont pas signée et qui n’y sont pas men­tion­nées (ATF 129 III 727 con­sid. 5.3.1 p. 735 et les arrêts cités). En out­re, le tiers qui s’immisce dans l’exécution du con­trat con­tenant la con­ven­tion d’arbitrage est réputé avoir adhéré, par actes con­clu­ants, à celle-ci si l’on peut infér­er de cette immix­tion sa volon­té d’être par­tie à la con­ven­tion d’arbitrage (ATF 129 III 727 con­sid. 5.3.2 p. 737; arrêt 4P.48/2005 du 20 sep­tem­bre 2005 con­sid. 3.4.1). Par ailleurs, s’agissant des per­son­nes morales et suiv­ant les cir­con­stances, des oblig­a­tions con­tractuelles peu­vent aus­si être imputées à la société mère en cas de con­fu­sion des sphères de la société mère et de la société fille. Sur le plan théorique, divers­es fig­ures juridiques ont été imag­inées afin de jus­ti­fi­er le refus de tenir compte de l’indépendance formelle de la mère et de la fille à l’égard des tiers. Out­re la lev­ée du voile social ( Durch­griff ) et la prise en con­sid­éra­tion d’une procu­ra­tion appar­ente, entre autres hypothès­es, la respon­s­abil­ité fondée sur l’apparence juridique vise à pro­téger, en ver­tu du principe de la con­fi­ance, le parte­naire con­tractuel dans sa croy­ance erronée d’avoir con­clu le con­trat avec la société mère et non avec la société fille, voire avec les deux sociétés (ATF 137 III 550 con­sid. 2.3.2 et les auteurs cités; plus générale­ment, cf. ATF 138 III 755 con­sid. 8.3 p. 775 et les arrêts cités; en matière d’arbitrage inter­na­tion­al, cf. Berger/Kellerhals, Inter­na­tion­al and Domes­tic Arbi­tra­tion in Switzer­land, 2e éd. 2006, nos 523 ss).

Das Bun­des­gericht gelangte in ein­er aus­führlichen Analyse des Sachver­halts zum Schluss, dass X in Anbe­tra­cht des Ver­hal­tens von Y Engi­neer­ing und Y Group in guten Treuen annehmen durfte, dass sie sowohl gegenüber Y Engi­neer­ing als auch Y Group in einem Rechtsver­hält­nis ste­hen würde, und dass deshalb auch Y Group an die Schiedsvere­in­barung gebun­den war (E. 3.5.5.1. und 3.5.5.2.):

“Les deux thès­es exposées ci-dessus dussent-elles être écartées au prof­it de celle de la sous-trai­tance retenue par le Tri­bunal arbi­tral, le principe de la bonne foi (art. 2 CC) n’en com­man­derait pas moins de recon­naître à X.________ le droit d’agir directe­ment con­tre Y.________ Group sur la base des claus­es arbi­trales fig­u­rant dans les con­trats, étant don­né les cir­con­stances du cas con­cret. Force est, en effet, d’admettre que Y.________ Engi­neer­ing, le parte­naire con­tractuel, et Y.________ Group (via Y.D.________), le sous-trai­tant, ont agi en l’espèce, à l’égard de X.________, d’une manière telle que la cette dernière a pu croire de bonne foi à l’existence d’une rela­tion juridique entre elle-même et Y.________ Group, ce qui jus­ti­fie d’étendre le rap­port de droit orig­i­naire à ce sous-trai­tant en ver­tu du principe de la con­fi­ance et, par­tant, de per­me­t­tre à X.________ de pour­suiv­re égale­ment Y.________ Group devant le Tri­bunal arbi­tral. Les sociétés ital­i­ennes étaient d’ailleurs con­scientes de l’importance que X.________, désireuse de traiter doré­na­vant avec un parte­naire con­tractuel plus solide, accor­dait au trans­fert de respon­s­abil­ités. Dès lors, si elles ne voulaient pas que cette société pût leur oppos­er l’apparence d’adhésion aux con­trats qu’elles avaient créée à ses yeux, il eût fal­lu qu’elles le man­i­fes­tassent claire­ment. Or, elles ne l’ont pas fait, bien au con­traire, mais ont posé des actes con­clu­ants dont X.________ pou­vait infér­er de bonne foi qu’elles s’estimaient liées toutes deux par les con­trats, y com­pris les claus­es arbi­trales y fig­u­rant.

3.5.5.1.2. Si l’on applique aux cir­con­stances du cas par­ti­c­uli­er les con­sid­éra­tions juridiques ain­si émis­es par les deux experts, il en appert que le Tri­bunal arbi­tral a exclu à tort sa com­pé­tence à l’égard de Y.________ au motif que Y.________ Group n’était pas liée par les­dites claus­es. Point n’est besoin de rechercher plus avant, par­mi les con­struc­tions juridiques envis­age­ables, compte tenu du fait que Y.________ Engi­neer­ing n’a pas été défini­tive­ment libérée de ses oblig­a­tions con­tractuelles vis-à-vis de X.________ (con­trat tri­par­tite d’adhésion, reprise cumu­la­tive de dettes; théorie de l’apparence effi­cace, etc.), celle qui cor­re­spondrait le mieux aux cir­con­stances de l’espèce. Il suf­fit de con­stater qu’en ver­tu du principe de la bonne foi et pour les motifs sus-indiqués, Y.________ Group doit se laiss­er oppos­er et les con­trats et les con­ven­tions d’arbitrage qu’ils con­ti­en­nent. Toute­fois, comme on l’a déjà souligné, sem­blable con­clu­sion n’implique pas néces­saire­ment que X.________ puisse oppos­er ces con­trats et ces con­ven­tions-là à Y.________ (cf. con­sid. 3.5.1).

Das Bun­des­gericht liess aber offen, ob auch Y Partei der Schiedsvere­in­barung gewor­den war. Das Bun­des­gericht hob im Ergeb­nis den Schiedsspruch teil­weise auf und wies die Sache zurück ans Schieds­gericht zur Entschei­dung, ob Y in Anbe­tra­cht der Erwä­gun­gen des Bun­des­gerichts an die Schiedsvere­in­barung gebun­den war.

Michael Feit

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RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.