Mit Ent­scheid 4A_508/2013 vom 27. Mai 2014 befass­te sich das Bun­des­ge­richt mit der Fra­ge, ob der Schieds­spruch mit dem pro­zes­sua­len Ord­re public unver­ein­bar sei, weil das Schieds­ge­richt angeb­lich gegen den Grund­satz der mate­ri­el­len Rechts­kraft ver­sto­ssen habe.

Ein Schieds­ge­richt stell­te die Gül­tig­keit des Ver­trags AA1 fest und ver­ur­teil­te die Par­tei A, der Par­tei B fast USD 25 Mil­lio­nen zu zah­len. Die Par­tei A erhob Beschwer­de gestützt auf Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG mit dem Argu­ment, dass das Schieds­ge­richt gegen den Grund­satz der mate­ri­el­len Rechts­kraft ver­sto­ssen habe, weil ein staat­li­ches Gericht bereits die Nich­tig­keit des Ver­trags AA1 fest­ge­stellt habe.

Das Bun­des­ge­richt bestä­tig­te ein­lei­tend, dass ein Schieds­spruch mit dem pro­zes­sua­len Ord­re public unver­ein­bar sei, wenn das Schieds­ge­richt gegen den Grund­satz der mate­ri­el­len Rechts­kraft ver­sto­ssen wür­de (E. 3.1):

Un tri­bu­nal arbi­tral vio­le l’ordre public pro­cé­du­ral s’il sta­tue
sans tenir comp­te de l’autorité de la cho­se jugée d’une déci­si­on anté­ri­eu­re ou
s’il s’écarte, dans sa sen­tence
fina­le, de l’opinion qu’il a émi­se dans une sen­tence préju­di­ci­el­le tran­chant une questi­on préal­able de
fond
(…). L’autorité de la
cho­se jugée vaut éga­le­ment sur le plan
inter­na­tio­nal et gou­ver­ne, notam­ment, les rap­ports ent­re un tri­bu­nal arbi­tral suis­se et un tri­bu­nal éta­tique étran­ger. Si donc une par­tie sai­sit un tri­bu­nal arbi­tral ayant son siè­ge en
Suis­se d’une deman­de iden­tique à cel­le qui a fait
l’objet d’un juge­ment en force ren­du ent­re les mêmes
par­ties sur un ter­ri­toire aut­re que la Suis­se, le tri­bu­nal arbi­tral, sous pei­ne de s’exposer au grief de vio­la­ti­on de l’ordre public
pro­cé­du­ral, dev­ra décla­rer cet­te deman­de irre­cev­a­ble pour autant que le juge­ment étran­ger soit sus­cep­ti­ble d’être recon­nu en Suis­se en ver­tu de l’art. 25 LDIP, les dis­po­si­ti­ons spé­cia­les des traités
inter­na­tion­aux visés à l’art. 1er al. 2 LDIP étant réser­vées
(…). Une déci­si­on étran­gè­re est
recon­nue en Suis­se, ent­re autres con­di­ti­ons, si la
com­pé­tence des auto­rités judi­ci­ai­res ou admi­ni­stra­ti­ves de l’État dans lequel elle a été ren­due était don­née
(art. 25 let. a LDIP). 

Ob der Anspruch, der vor einem aus­län­di­schen Gericht gel­tend gemacht wur­de, iden­tisch ist mit dem Anspruch, der vor einem Schwei­zer Gericht gel­tend gemacht wird, beur­teilt sich nach der lex fori (E. 3.2):

A moins que le con­trai­re ne résul­te d’un traité inter­na­tio­nal, déter­mi­ner si
la pré­ten­ti­on qui a été éle­vée devant un tri­bu­nal
étran­ger et cel­le qui est sou­mi­se à un tri­bu­nal suis­se
sont iden­ti­ques est une questi­on qui doit être tran­chée selon la lex fori
( …).
Ce sont donc les princi­pes étab­lis à ce sujet par la juris­pru­dence du Tri­bu­nal fédé­ral qui trou­vent à s’appliquer ( …). Sans dou­te l’autorité de
la cho­se jugée est-elle un effet de la
déci­si­on qui dépend de la loi de l’État d’origine, de sor­te qu’il appar­ti­ent
à cet­te loi de pré­ciser les con­di­ti­ons et les
limi­tes de cet effet
(…). Il s’ensuit que l’étendue
sub­jec­tive, objec­tive et tem­po­rel­le de l’autorité de la cho­se jugée varie d’un systè­me juri­di­que à
l’autre. L’harmonisation dans ce domai­ne doit cepen­dant être recher­chée dans
la mes­u­re du pos­si­ble, et elle est obte­nue de la façon sui­v­an­te: un juge­ment étran­ger recon­nu n’a en Suis­se que l’autorité qui
serait la sien­ne s’il éma­nait d’un tri­bu­nal suis­se
.
Ain­si, un juge­ment étran­ger non
con­sti­tu­tif qui serait oppo­sa­ble aux tiers selon la loi de l’État d’origine
ne béné­fi­cie­ra de l’autorité de la cho­se jugée en Suis­se qu’à l’égard des par­ties à la
pro­cé­du­re qu’il a clo­se (…).
De même, l’autorité de la cho­se jugée d’un juge­ment étran­ger qui s’étendrait aux
motifs de celui-ci, d’après la loi de l’État d’origine, ne sera admi­se en
Suis­se que pour les chefs du dis­po­si­tif de ce juge­ment (…). A l’inverse, le juge­ment étran­ger ne pro­du­it pas
plus d’effet, en Suis­se, que ne lui en attri­bue le systè­me juri­di­que dont il
éma­ne
( …).

Das Bun­des­ge­richt rief die Vor­aus­set­zun­gen der mate­ri­el­len Rechts­kraft in Erin­ne­rung (E.3.3):

Selon la juris­pru­dence du Tri­bu­nal fédé­ral, il y a auto­rité de la cho­se jugée lorsque
la pré­ten­ti­on liti­gieu­se est iden­tique à cel­le qui a déjà fait l’objet d’un
juge­ment pas­sé en force
(iden­tité de l’objet
du liti­ge
). Tel est le cas lorsque, dans l’un et l’autre pro­cès, les mêmes par­ties ont sou­mis
au juge la même pré­ten­ti­on en se basant sur les mêmes
faits
. Pré­cisant sa juris­pru­dence en la matiè­re, le Tri­bu­nal fédé­ral a
indi­qué, dans un récent arrêt, qu’il n’est, en
princi­pe, pas néces­saire d’inclure la cau­se juri­di­que
dans la défi­ni­ti­on de
l’objet du liti­ge
, par­tant que
l’identité des pré­ten­ti­ons dédu­i­tes en justi­ce est
déter­mi­née par les con­clu­si­ons de la deman­de et les
faits invo­qués à l’appui de cel­le-ci, autre­ment dit par le com­ple­xe de faits
sur lequel les con­clu­si­ons se fon­dent (…). Il a réaf­fir­mé, en out­re, que l’identité doit s’entendre d’un point
de vue, non pas gram­ma­ti­cal, mais
maté­ri­el
, si bien qu’une nou­vel­le pré­ten­ti­on, quel­le
que soit sa for­mu­la­ti­on, aura un objet
iden­tique à la
pré­ten­ti­on déjà jugée si elle appa­raît com­me étant son
con­trai­re ou si elle
était déjà con­te­nue dans cel­le-ci
(…), tel­le la pré­ten­ti­on tran­chée à tit­re princi­pal dans le pre­mier pro­cès et revêtant
la qua­lité de questi­on préju­di­ci­el­le dans le
second (…).

Das Bun­des­ge­richt erklär­te wei­ter, dass es die Rechts­fra­gen frei prü­fen wür­de, die sich bei der Fra­ge stel­len, ob das Schieds­ge­richt gegen den Grund­satz der mate­ri­el­len Rechts­kraft ver­sto­ssen habe. Es begrün­de­te sei­ne Hal­tung damit, dass eine Ver­wand­schaft bestehen wür­de zwi­schen der Zustän­dig­keit (bei der das Bun­des­ge­richt die Rechts­fra­gen frei prüft) und dem Grund­satz der mate­ri­el­len Rechts­kraft (E. 3.4):

Rien ne sau­rait donc justi­fier de rest­reind­re le pou­voir d’examen du Tri­bu­nal fédé­ral lorsqu’il est appelé à véri­fier le respect de cet­te règ­le essen­ti­el­le ni, par­tant, de don­ner qui­tus au tri­bu­nal arbi­tral ayant son siè­ge en Suis­se au seul motif qu’il a pro­cédé à une ana­ly­se fouil­lée de l’autorité de la cho­se jugée du juge­ment étran­ger. Il con­vi­ent, bien plu­tôt, de s’en tenir aux règles ordinaires posées par la juris­pru­dence en la matiè­re et, sin­gu­liè­re­ment, à cel­les rela­ti­ves au grief d’incompétence (art. 190 al. 2 let. b LDIP), étant don­né la par­en­té exi­stant ent­re le pro­blè­me de la com­pé­tence et celui de l’autorité de la cho­se jugée. Aus­si bien, le tri­bu­nal arbi­tral qui ent­re en matiè­re sur une pré­ten­ti­on ayant déjà fait l’objet d’un juge­ment revêtu de l’autorité de la cho­se jugée et qui rend une sen­tence au sujet de ladi­te pré­ten­ti­on, même s’il le fait sur la base d’une con­ven­ti­on d’arbitrage val­able empêchant de le con­s­idé­rer com­me incom­pé­tent et de le sanc­tion­ner sous l’angle de la dis­po­si­ti­on pré­citée, ne s’arroge pas moins, au final, une com­pé­tence maté­ri­el­le qui lui fait défaut. Par con­séquent, le Tri­bu­nal fédé­ral exami­ne­ra libre­ment les questi­ons de droit, y com­pris les questi­ons préal­ab­les, qui pour­rai­ent se poser s’agissant de déter­mi­ner si les arbi­tres ont pas­sé out­re à l’autorité de la cho­se jugée de l’arrêt V.________ invo­qué par la recou­ran­te.

Das Bun­des­ge­richt prüf­te zuerst, ob Par­teiiden­ti­tät vor­lag (E. 4.2.1):

Selon le princi­pe de la rela­ti­vité sub­jec­tive de la cho­se jugée, l’autorité de la cho­se jugée d’un juge­ment ne peut être invo­quée dans un nou­veau pro­cès que si celui-ci oppo­se les mêmes par­ties ou leurs suc­ces­seurs en droit (…). C’est sous réser­ve des juge­ments con­sti­tu­tifs ( Gestal­tungs­ur­tei­le ), les­quels sont oppo­sa­bles aux tiers (…). L’effet inter par­tes de l’autorité de la cho­se jugée ne dépend pas de la posi­ti­on respec­tive que les par­ties ont occup­ée dans l’un et l’autre pro­cès (…). Il pour­ra donc être invo­qué, par exemp­le, à l’encontre du deman­deur à une action en con­sta­ta­ti­on de droit posi­ti­ve qui, défen­deur dans le pre­mier pro­cès, avait con­clu sans suc­cès au rejet d’une action en con­sta­ta­ti­on de droit néga­ti­ve portant sur le même rap­port juri­di­que. Au demeurant, qu’il y ait eu encore d’autres par­ties dans le pro­cès anté­ri­eur n’empêche pas, en princi­pe, d’admettre l’identité des par­ties dans le second pro­cès pour autant que les par­ties à ce pro­cès aient éga­le­ment par­ti­ci­pé au pro­cès anté­ri­eur (…).

Im staat­li­chen Ver­fah­ren nah­men die bei­den Par­tei­en die Rol­le der Beklag­ten ein. Als Klä­ger trat ein Staats­an­walt auf. Das Bun­des­ge­richt zog in Erwä­gung, ange­sichts der beson­de­ren Umstän­de einen weni­ger for­ma­li­sti­schen Ansatz zu wäh­len bei der Prü­fung der Fra­ge, ob Par­teiiden­ti­tät vor­lie­gen wür­de (E. 4.2.1.):

Cela étant, on peut séri­eu­se­ment se deman­der si, dans des situa­ti­ons aus­si spé­ci­fi­ques que cel­le qui carac­té­ri­se la cau­se en liti­ge, une appro­che moins for­ma­li­ste de la noti­on d’identité des par­ties ne serait pas sou­hai­ta­ble, en ce sens qu’elle per­met­trait de tenir comp­te du rôle sin­gu­lier joué dans la pro­cé­du­re éta­tique ouver­te en pre­mier lieu à l’étranger par la par­tie absen­te dans la pro­cé­du­re intro­du­i­te ulté­ri­eu­re­ment devant un tri­bu­nal arbi­tral ayant son siè­ge en Suis­se et de fai­re bar­ra­ge à d’éventuelles mano­eu­vres visant à tor­pil­ler la pro­cé­du­re arbi­tra­le. […] Mes­u­rée à cet­te aune, l’appréciation de la situa­ti­on, tel­le qu’elle a été fai­te en l’espèce par le Tri­bu­nal arbi­tral — en par­ti­cu­lier, la mise en reli­ef du rôle dévo­lu à un repré­sen­tant de l’État dans une pro­cé­du­re intéres­sant deux socié­tés com­mer­cia­les, dont l’une était con­trôlée par ce même État — ne prête­rait pas le flanc à la cri­tique.

Das Bun­des­ge­richt bemerk­te schliess­lich, dass es die deli­ka­te Fra­ge nicht abschlie­ssend beur­tei­len müs­se, weil das Vor­lie­gen der mate­ri­el­len Rechts­kraft bereits aus ande­ren Grün­den zu ver­nei­nen sei. Das Bun­des­ge­richt wand­te sich danach der Fra­ge zu, ob ein iden­ti­scher Streit­ge­gen­stand vor­lie­gen wür­de. Das Bun­des­ge­richt ver­nein­te die Fra­ge mit dem Argu­ment, dass das Schieds­ge­richt das Ver­hal­ten der Par­tei­en nach Zustel­lung des staat­li­chen Ent­scheids gewür­digt habe. Kon­kret hat­te das Schieds­ge­richt argu­men­tiert, dass die Par­tei A auch nach Zustel­lung des staat­li­chen Ent­scheids Erklä­run­gen abge­ge­ben habe, die die Par­tei B und das Schieds­ge­richt nur als Geneh­mi­gung des Ver­trags AA1 ver­ste­hen konn­ten. Das Bun­des­ge­richt erklär­te, dass es sich hier­bei um ech­te Noven han­deln wür­de, wes­halb der Streit­ge­gen­stand nicht iden­tisch war (E. 4.2.2.2.):

Quoi qu’il en soit, il res­sort expres­sé­ment du n. 432 de la sen­tence, tel qu’il est rédi­gé, que le Tri­bu­nal arbi­tral a vu dans le com­por­te­ment adop­té par la recou­ran­te posté­ri­eu­re­ment à l’arrêt ren­du le 11 avril 2012 un motif suf­fi­sant lui per­met­tant d’admettre, à l’instar de l’intimée, que la recou­ran­te avait accep­té d’être liée par l’AA1. Or, par­eil­le cir­con­stan­ce con­sti­tue assu­ré­ment un fait nou­veau (vrai novum ) qui, en tou­te logi­que, ne pou­vait qu’échapper, ratio­ne tem­po­ris, à l’autorité de la cho­se jugée dudit arrêt.

Das Bun­des­ge­richt ent­schied daher, dass das Schieds­ge­richt zu Recht zum Schluss gelangt sei, dass kei­ne res judi­ca­ta vor­lie­gen wür­de.

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.