Mit Ent­scheid 4A_560/2013 vom 30. Juni 2014 setz­te sich das Bun­des­ge­richt mit einer Schieds­ein­re­de aus­ein­an­der.

Mit Ver­ein­ba­rung vom 17. Dezem­ber 2007
(“Kon­sor­ti­al­ver­trag”) schlos­sen sich die B. AG, der Bau­lei­ter A., das Inge­nieur­bü­ro C., die D. AG
sowie die E. AG zu einem Kon­sor­ti­um zusam­men.
Die letz­te Sei­te des
Kon­sor­ti­al­ver­trags ent­hält unter der Über­schrift “Zif­fer XI
Schluss­be­stim­mun­gen” eine Klau­sel mit fol­gen­dem Wort­laut:

Für den vor­lie­gen­den Ver­trag ist aus­schliess­lich schwei­ze­ri­sches Recht anwend­bar. Gerichts­stand ist Mei­len. 

Strei­tig­kei­ten unter den
Gesell­schaf­tern über den vor­lie­gen­den Ver­trag wie auch über Werk­ver­trä­ge, die
das Kon­sor­ti­um mit den Gesell­schaf­tern abschliesst,
wer­den nach Mög­lich­keit unter Aus­schluss der ordent­li­chen Gerich­te durch ein Schieds­ge­richt erle­digt. Die Par­tei­en,
unter denen Mei­nungs­ver­schie­den­heit besteht, sol­len
sich in der Monats­frist auf einen Ein­zel­schieds­rich­ter oder ein
Schieds­ge­richt eini­gen. Erst wenn eine sol­che Eini­gung nicht mög­lich oder der
Ent­scheid des Schieds­ge­richts nicht akzep­tiert wird,
kann das zustän­di­ge Gericht ange­ru­fen
wer­den.

A. erhob am Bezirks­ge­richt Mei­len Kla­ge gegen sei­ne vier Mit­ge­sell­schaf­ter. Die Beklag­ten erho­ben die Schieds­ein­re­de. Das Bezirks­ge­richt Mei­len trat auf die
Kla­ge nicht ein mit dem Argu­ment, dass Zif­fer XI des
Kon­sor­ti­al­ver­tra­ges eine gül­ti­ge Schieds­klau­sel ent­hal­te, in wel­cher der kla­re Wil­le der Par­tei­en zum Aus­druck kom­me, über Strei­tig­kei­ten
unter den Gesell­schaf­tern über den Kon­sor­ti­al­ver­trag oder über Werk­ver­trä­ge,
wel­che das Kon­sor­ti­um mit den Gesell­schaf­tern
abschliesst, ein Schieds­ge­richt ent­schei­den zu
las­sen.

Gegen die­sen Ent­scheid erhob der
Klä­ger Beru­fung an das Ober­ge­richt des Kan­tons
Zürich, das die Beru­fung abwies. Der Klä­ger erhob dar­auf­hin Beschwer­de in Zivil­sa­chen.

Das Bun­des­ge­richt erklär­te, dass bei­de Par­tei­en beim Abschluss des
Kon­sor­ti­al­ver­trags ihren Sitz in der Schweiz hat­ten, womit vor­lie­gend die Regeln
über die inter­ne Schieds­ge­richts­bar­keit zur Anwen­dung
gelan­gen gemäss Art. 353 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 176 Abs. 1 IPRG. Der Ver­trag datiert aus der Zeit vor Inkraft­tre­ten der ZPO am 1. Janu­ar 2011. Gemäss Art. 407
Abs. 1 ZPO beur­teilt sich im Bin­nen­ver­hält­nis die Gül­tig­keit von Schieds­ver­ein­ba­run­gen,
die vor Inkraft­tre­ten des Geset­zes geschlos­sen wur­den,
nach dem für sie gün­sti­ge­ren Recht. Sowohl die Vor­in­stanz wie auch das Bezirks­ge­richt gin­gen unan­ge­foch­ten und zutref­fend davon
aus, dass die for­mel­len Anfor­de­run­gen der ZPO an eine Schieds­ver­ein­ba­rung gegen­über den­je­ni­gen des frü­he­ren kan­to­na­len Rechts gün­sti­ger sind, und prüf­ten
dem­entspre­chend das Vor­lie­gen einer Schieds­ver­ein­ba­rung und deren Aus­wir­kung auf die Zustän­dig­keit der staat­li­chen Gerich­te nach Mass­ga­be der
ZPO.

Nach Art. 61 ZPO lehnt das ange­ru­fe­ne staat­li­che
Gericht sei­ne Zustän­dig­keit ab
, wenn die Par­tei­en über eine
schieds­fä­hi­ge Streit­sa­che eine Schieds­ver­ein­ba­rung getrof­fen haben (Art. 61 Ingress), es sei denn, (i) die beklag­te Par­tei habe sich vor­be­halt­los auf das Ver­fah­ren ein­ge­las­sen (lit. a), (ii) das Gericht stel­le fest, dass die Schieds­ver­ein­ba­rung offen­sicht­lich ungül­tig oder nicht erfüll­bar sei (lit. b), (iii) oder das Schieds­ge­richt kön­ne
nicht bestellt wer­den
aus Grün­den, für
wel­che die im Schieds­ver­fah­ren beklag­te Par­tei offen­sicht­lich ein­zu­ste­hen hat (lit.
c).

Unter einer Schieds­ver­ein­ba­rung ist
eine Über­ein­kunft zu ver­ste­hen, mit der sich zwei oder meh­re­re bestimm­te oder bestimm­ba­re Par­tei­en
eini­gen, eine oder meh­re­re, bestehen­de oder künf­ti­ge Strei­tig­kei­ten
ver­bind­lich unter Aus­schluss der ursprüng­li­chen staat­li­chen Gerichts­bar­keit
einem Schieds­ge­richt nach Mass­ga­be einer unmit­tel­bar oder mit­tel­bar bestimm­ten recht­li­chen Ord­nung zu unter­stel­len. Ent­schei­dend ist, dass der Wil­le der Par­tei­en zum Aus­druck kommt, über bestimm­te Strei­tig­kei­ten ein pri­va­tes Schieds­ge­richt unter
Aus­schluss der staat­li­chen Gerichts­bar­keit ver­bind­lich ent­schei­den zu las­sen. Dabei muss sich der Wil­le,
auf die staat­li­chen Gerich­te zu ver­zich­ten, nach bun­des­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung klar und unzwei­deu­tig aus
der
Par­tei­ver­ein­ba­rung erge­ben.

Gemäss Art. 61 Ingress ZPO lehnt das staat­li­che Gericht
sei­ne Zustän­dig­keit nur dann ab, wenn die Par­tei­en eine Schieds­ver­ein­ba­rung abge­schlos­sen haben und die­se sich auf
eine schieds­fä­hi­ge Streit­sa­che bezieht. Die­se in Art. 61 Ingress ZPO genann­ten Ele­men­te sind in einem ersten Schritt mit vol­ler
Kogni­ti­on zu prü­fen
. Erst wenn eine Schieds­ver­ein­ba­rung
über einen schieds­fä­hi­gen Streit­ge­gen­stand i.S. von
Art. 61 Ingress ZPO vor­liegt, ist in einem zwei­ten Schritt nach Art. 61 lit. b ZPO zu prü­fen, ob die Schieds­ver­ein­ba­rung
offen­sicht­lich ungül­tig oder nicht erfüll­bar
ist.  Die­ser Wort­laut lehnt sich an jenen von Art. 7 lit. b IPRG an, wobei die­se Bestim­mung im Unter­schied zu Art. 61 lit.
ZPO das Wort “offen­sicht­lich” nicht ent­hält. Mit dem Kri­te­ri­um
der Offen­sicht­lich­keit in Art. 61 lit. b ZPO woll­te der Gesetz­ge­ber die bun­des­ge­richt­li­che Recht­spre­chung zu Art. 7 lit. b IPRG kodi­fi­zie­ren, wonach das staat­li­che Gericht die Schieds­ver­ein­ba­rung mit einer bloss
sum­ma­ri­schen Prü­fung
auf eine Hin­fäl­lig­keit, Unwirk­sam­keit oder
Uner­füll­bar­keit hin über­prü­fen soll. Die sum­ma­ri­sche Prü­fung nach Art. 61 lit. b ZPO bezieht sich nament­lich auf die inhalt­li­che Trag­wei­te der Schieds­ver­ein­ba­rung sowie auf patho­lo­gi­sche Schieds­ver­ein­ba­run­gen, d.h. sol­che, aus denen zwar die
ver­bind­li­che Unter­stel­lung einer Streit­ent­schei­dung unter ein pri­va­tes
Schieds­ge­richt her­vor­geht, die aber Bestim­mun­gen ent­hal­ten, die
unvoll­stän­dig, unklar oder wider­sprüch­lich sind.

Das Bun­des­ge­richt prüf­te in der Fol­ge, ob die Par­tei­en eine Schieds­ver­ein­ba­rung getrof­fen hat­ten. Die frag­li­che Klau­sel in Zif­fer XI
des Kon­sor­ti­al­ver­tra­ges ent­hält zunächst eine Rechts­wahl (“Für den vor­lie­gen­den Ver­trag ist aus­schliess­lich schwei­ze­ri­sches Recht anwend­bar”). Wei­ter ent­hält sie
eine Gerichts­stands­klau­sel (“Gerichts­stand ist Mei­len”), wel­che ein­deu­tig
und unbe­dingt ist. Danach wird bestimmt, “nach
Mög­lich­keit” soll­ten Strei­tig­kei­ten unter Aus­schluss der ordent­li­chen Gerich­te durch ein Schieds­ge­richt erle­digt wer­den. Zu
die­sem Zweck sol­len sich die Par­tei­en bei Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten “innert Monats­frist auf einen
Ein­zel­schieds­rich­ter oder ein Schieds­ge­richt” eini­gen. Erst wenn eine “sol­che
Eini­gung nicht mög­lich oder der Ent­scheid
des Schieds­ge­richts nicht akzep­tiert” wer­de, kön­ne “das zustän­di­ge Gericht ange­ru­fen wer­den”.

Es ergibt sich
bereits aus dem Wort­laut, dass die Par­tei­en damit (noch) kei­ne Schieds­ver­ein­ba­rung abge­schlos­sen haben, son­dern ledig­lich
“nach Mög­lich­keit” ver­su­chen wol­len, einen Ein­zel­schieds­rich­ter oder ein
nicht näher defi­nier­tes Schieds­ge­richt ein­zu­set­zen
. Die Par­tei­en wol­len also
ver­su­chen, bei Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten eine kon­kre­te
Schieds­ver­ein­ba­rung über­haupt erst abzu­schlie­ssen.
Selbst wenn sie mit dem zwei­ten Halb­satz (“oder der Ent­scheid des Schieds­ge­richts nicht akzep­tiert wird”) den Fall eines Rechts­mit­tels an die staat­li­chen Gerich­te regeln woll­ten, haben sie mit dem ersten Halb­satz ins Auge gefasst,
dass eine ein­ver­nehm­li­che Bestel­lung des
grund­sätz­lich bevor­zug­ten — aber noch nicht ver­ein­bar­ten — Schieds­ge­richts
nicht mög­lich sein könn­te, und für die­sen Fall die Anru­fung des zustän­di­gen
(staat­li­chen) Gerichts aus­drück­lich vor­be­hal­ten. Sie haben dabei ent­ge­gen der Ansicht der Vor­in­stanz und der Beschwer­de­geg­ner
nicht erklärt, das staat­li­che Gericht sol­le ein
Schieds­ge­richt bestel­len, son­dern sie haben erklärt, es
kön­ne das staat­li­che Gericht ange­ru­fen
wer­den.

Die Vor­in­stanz hat folg­lich den
Text in Zif­fer XI Abs. 2 des Kon­sor­ti­al­ver­tra­ges ver­trau­ens­theo­re­tisch falsch
aus­ge­legt, wenn sie dar­in bereits einen Kon­sens über
den Ver­zicht auf die staat­li­che und die Ein­set­zung einer pri­va­ten
Gerichts­bar­keit sah. Es fehlt an einer kla­ren und unzwei­deu­ti­gen
Wil­lens­er­klä­rung der Par­tei­en
, Strei­tig­kei­ten aus ihrem Kon­sor­ti­al­ver­trag
unter Aus­schluss der staat­li­chen Gerichts­bar­keit einer ver­bind­li­chen Beur­tei­lung durch ein Schieds­ge­richt zu unter­stel­len.
Damit liegt kei­ne Schieds­ver­ein­ba­rung i.S.v. Art. 61 Ingress ZPO vor; eine sum­ma­ri­sche Prü­fung der
Klau­sel unter dem Aspekt von Art. 61 lit. b ZPO erüb­rigt sich.

Das Bun­des­ge­richt zog des­halb den Schluss, dass die Beschwer­de sich als begrün­det erwie­sen habe. Das Bun­des­ge­richt hob daher den ange­foch­te­nen Ent­scheid auf und wies die Sache an die Vor­in­stanz
zu neu­er Ent­schei­dung zurück.

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.