Zwei Boden­leger betrieben ihr Geschäft je selb­ständig als Einzelfir­ma und führten zusam­men Aufträge als pro­jek­t­be­zo­gene ein­fache Gesellschaft aus. Nach­dem bei einem dieser Pro­jek­te Män­gel­rü­gen erhoben wur­den, einigte sich die klägerische Einzelfir­ma mit der Auf­tragge­berin hin­sichtlich der Sanierungskosten. Die Beklagte wurde in dieser Eini­gung einzig bei der Art, wie die Sanierungsar­beit­en auszuführen sind, erwäh­nt, nicht aber im Zusam­men­hang mit der Über­nahme der Sanierungskosten.

Die Klägerin bestritt nicht, dass sie und die Beklagte gegenüber der Auf­tragge­berin als ein­fache Gesellschaft aufge­treten sind und als ein­fache Gesellschafter für Werk­män­gel grund­sät­zlich sol­i­darisch haften (Art. 544 Abs. 3 OR). Sie machte jedoch gel­tend, sie habe mit der Eini­gung über die Sanierungskosten die Schuld im Aussen­ver­hält­nis gegenüber der Auf­tragge­berin als Alleineigen­tümerin über­nom­men und könne dementsprechend gestützt auf Art. 533 Abs. 1 OR bere­its vor Bezahlung der ganzen Schadenssumme Rück­griff auf die Beklagte nehmen.

Das Bun­des­gericht hat­te in seinem Urteil die auf dem Ver­trauensgrund­satz beruhende Ausle­gung der Eini­gung zwis­chen der Klägerin und der Auf­tragge­berin durch die Vorin­stanz zu über­prüfen. Unter Berück­sich­ti­gung des Zwecks der Eini­gung, näm­lich die quan­ti­ta­tive Regelung der Haf­tungssumme sowie das prak­tis­che Vorge­hen bei der Sanierung, erwog es, dass die Auf­tragge­berin sich keine Gedanken zur rechtlichen Qual­i­fika­tion des Ver­hält­niss­es zwis­chen der Klägerin und der Beklagten machen musste. Der Auf­tragge­berin war, so das Bun­des­gericht weit­er, nicht bewusst, dass sie es mit ein­er ein­fachen Gesellschaft zu tun hat­te und fol­gte daraus (E. 5.3.2):

“Fehlt es aber an einem solchen Bewusst­sein, kann bere­its deshalb nicht angenom­men wer­den, dass die Vere­in­barung eine Ent­las­sung des Beschw­erdegeg­n­ers aus der Sol­i­darhaf­tung bein­hal­ten sollte. (…) Das Bun­des­gericht hat wieder­holt fest­gestellt, dass von einem Forderungsverzicht eines Gläu­bigers gegenüber einem Drit­ten im Rah­men eines Ver­gle­ichs mit einem Sol­i­darschuld­ner nur mit Zurück­hal­tung auszuge­hen ist.”

Da aus dem fraglichen gemein­samen Pro­jekt kein Gesellschaftsver­mö­gen mehr vorhan­den war, richtete sich die Rück­forderung der Klägerin nach Art. 148 Abs. 2 OR. Dieses Rück­griff­s­recht ste­ht ihr indessen erst zu, wenn sie die Leis­tung erbracht hat und nicht bere­its dann, wenn die Auf­tragge­berin die Leis­tung ver­langt (E. 6.1). Im Zusam­men­hang mit dieser Frage, ob die Klägerin mehr als ihren eige­nen, inter­nen Anteil an die Auf­tragge­berin geleis­tet hat­te, stellte sich die Frage, wann der Akten­schluss einge­treten war.

Die Klägerin hat­te die stre­it­ge­gen­ständliche Eingabe, mit welch­er sie ihre Forderung sub­stanzi­ieren wollte, nach Abschluss des dop­pel­ten Schriftwech­sels, jedoch vor der Instruk­tionsver­hand­lung ein­gere­icht. Nach­dem das Bun­des­gericht einen Überblick über die in der Lehre vertrete­nen Ansicht­en gab, ver­wies es auf den im Zug der Dif­ferenzbere­ini­gung zwis­chen den Räten einge­führten Art. 229 Abs. 2 ZPO und hielt fest, dass die Vorin­stanz zu Recht davon aus­ge­gan­gen sei, dass mit dem zweit­en Schriften­wech­sel der Akten­schluss einge­treten ist. Das Bun­des­gericht führte aus, dass mit dieser Bes­tim­mung (E. 6.3.2.3.):

“(…) sichergestellt wer­den sollte, dass sich jede Partei grund­sät­zlich zweimal unbeschränkt äussern kann, entwed­er im Rah­men eines dop­pel­ten Schriften­wech­sels oder eines ein­fachen Schriften­wech­sels mit anschliessender Instruk­tionsver­hand­lung oder eines ein­fachen Schriften­wech­sels und den ersten Parteivorträ­gen an der Hauptver­hand­lung (…).”

Und weit­er:

“Wäre es möglich, an ein­er einem dop­pel­ten Schriften­wech­sel fol­gen­den Instruk­tionsver­hand­lung (bzw. bei allfäl­li­gen mehreren Instruk­tionsver­hand­lun­gen an der let­zten) noch unbeschränkt Tat­sachen vorzubrin­gen, wäre die Even­tual­maxime in das Ermessen des Gerichts gestellt und eine Partei wüsste zum vorne­here­in nie, wann der Akten­schluss ein­tritt. Ein solch­es Vorge­hen wider­spricht einem geord­neten und für die Parteien berechen­baren Prozess­ablauf.” 

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).