Zwei Boden­le­ger betrie­ben ihr Geschäft je selb­stän­dig als Ein­zel­fir­ma und führ­ten zusam­men Auf­trä­ge als pro­jekt­be­zo­ge­ne ein­fa­che Gesell­schaft aus. Nach­dem bei einem die­ser Pro­jek­te Män­gel­rü­gen erho­ben wur­den, einig­te sich die klä­ge­ri­sche Ein­zel­fir­ma mit der Auf­trag­ge­be­rin hin­sicht­lich der Sanie­rungs­ko­sten. Die Beklag­te wur­de in die­ser Eini­gung ein­zig bei der Art, wie die Sanie­rungs­ar­bei­ten aus­zu­füh­ren sind, erwähnt, nicht aber im Zusam­men­hang mit der Über­nah­me der Sanie­rungs­ko­sten.

Die Klä­ge­rin bestritt nicht, dass sie und die Beklag­te gegen­über der Auf­trag­ge­be­rin als ein­fa­che Gesell­schaft auf­ge­tre­ten sind und als ein­fa­che Gesell­schaf­ter für Werk­män­gel grund­sätz­lich soli­da­risch haf­ten (Art. 544 Abs. 3 OR). Sie mach­te jedoch gel­tend, sie habe mit der Eini­gung über die Sanie­rungs­ko­sten die Schuld im Aussen­ver­hält­nis gegen­über der Auf­trag­ge­be­rin als Allein­ei­gen­tü­me­rin über­nom­men und kön­ne dem­entspre­chend gestützt auf Art. 533 Abs. 1 OR bereits vor Bezah­lung der gan­zen Scha­dens­sum­me Rück­griff auf die Beklag­te neh­men.

Das Bun­des­ge­richt hat­te in sei­nem Urteil die auf dem Ver­trau­ens­grund­satz beru­hen­de Aus­le­gung der Eini­gung zwi­schen der Klä­ge­rin und der Auf­trag­ge­be­rin durch die Vor­in­stanz zu über­prü­fen. Unter Berück­sich­ti­gung des Zwecks der Eini­gung, näm­lich die quan­ti­ta­ti­ve Rege­lung der Haf­tungs­sum­me sowie das prak­ti­sche Vor­ge­hen bei der Sanie­rung, erwog es, dass die Auf­trag­ge­be­rin sich kei­ne Gedan­ken zur recht­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on des Ver­hält­nis­ses zwi­schen der Klä­ge­rin und der Beklag­ten machen muss­te. Der Auf­trag­ge­be­rin war, so das Bun­des­ge­richt wei­ter, nicht bewusst, dass sie es mit einer ein­fa­chen Gesell­schaft zu tun hat­te und folg­te dar­aus (E. 5.3.2):

Fehlt es aber an einem sol­chen Bewusst­sein, kann bereits des­halb nicht ange­nom­men wer­den, dass die Ver­ein­ba­rung eine Ent­las­sung des Beschwer­de­geg­ners aus der Soli­dar­haf­tung beinhal­ten soll­te. (…) Das Bun­des­ge­richt hat wie­der­holt fest­ge­stellt, dass von einem For­de­rungs­ver­zicht eines Gläu­bi­gers gegen­über einem Drit­ten im Rah­men eines Ver­gleichs mit einem Soli­dar­schuld­ner nur mit Zurück­hal­tung aus­zu­ge­hen ist.”

Da aus dem frag­li­chen gemein­sa­men Pro­jekt kein Gesell­schafts­ver­mö­gen mehr vor­han­den war, rich­te­te sich die Rück­for­de­rung der Klä­ge­rin nach Art. 148 Abs. 2 OR. Die­ses Rück­griffs­recht steht ihr indes­sen erst zu, wenn sie die Lei­stung erbracht hat und nicht bereits dann, wenn die Auf­trag­ge­be­rin die Lei­stung ver­langt (E. 6.1). Im Zusam­men­hang mit die­ser Fra­ge, ob die Klä­ge­rin mehr als ihren eige­nen, inter­nen Anteil an die Auf­trag­ge­be­rin gelei­stet hat­te, stell­te sich die Fra­ge, wann der Akten­schluss ein­ge­tre­ten war.

Die Klä­ge­rin hat­te die streit­ge­gen­ständ­li­che Ein­ga­be, mit wel­cher sie ihre For­de­rung sub­stan­zi­ie­ren woll­te, nach Abschluss des dop­pel­ten Schrift­wech­sels, jedoch vor der Instruk­ti­ons­ver­hand­lung ein­ge­reicht. Nach­dem das Bun­des­ge­richt einen Über­blick über die in der Leh­re ver­tre­te­nen Ansich­ten gab, ver­wies es auf den im Zug der Dif­fe­renz­be­rei­ni­gung zwi­schen den Räten ein­ge­führ­ten Art. 229 Abs. 2 ZPO und hielt fest, dass die Vor­in­stanz zu Recht davon aus­ge­gan­gen sei, dass mit dem zwei­ten Schrif­ten­wech­sel der Akten­schluss ein­ge­tre­ten ist. Das Bun­des­ge­richt führ­te aus, dass mit die­ser Bestim­mung (E. 6.3.2.3.):

(…) sicher­ge­stellt wer­den soll­te, dass sich jede Par­tei grund­sätz­lich zwei­mal unbe­schränkt äussern kann, ent­we­der im Rah­men eines dop­pel­ten Schrif­ten­wech­sels oder eines ein­fa­chen Schrif­ten­wech­sels mit anschlie­ssen­der Instruk­ti­ons­ver­hand­lung oder eines ein­fa­chen Schrif­ten­wech­sels und den ersten Par­tei­vor­trä­gen an der Haupt­ver­hand­lung (…).”

Und wei­ter:

Wäre es mög­lich, an einer einem dop­pel­ten Schrif­ten­wech­sel fol­gen­den Instruk­ti­ons­ver­hand­lung (bzw. bei all­fäl­li­gen meh­re­ren Instruk­ti­ons­ver­hand­lun­gen an der letz­ten) noch unbe­schränkt Tat­sa­chen vor­zu­brin­gen, wäre die Even­tu­al­ma­xi­me in das Ermes­sen des Gerichts gestellt und eine Par­tei wüss­te zum vor­ne­her­ein nie, wann der Akten­schluss ein­tritt. Ein sol­ches Vor­ge­hen wider­spricht einem geord­ne­ten und für die Par­tei­en bere­chen­ba­ren Pro­zess­ab­lauf.” 

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).