Im vor­lie­gen­den Ent­scheid klär­te das Bun­des­ge­richt die umstrit­te­ne Fra­ge, ob der Rechts­vor­schlag gegen eine durch Gerichts­ur­teil fest­ge­setz­te und spä­ter abge­tre­te­ne For­de­rung durch defi­ni­ti­ve oder pro­vi­so­ri­sche Rechts­öff­nung besei­tigt wer­de.

X. war gericht­lich ver­pflich­tet wor­den, A. ausser­amt­lich mit Fr. 41’518.70 zu ent­schä­di­gen. A. zedier­te die­se For­de­rung spä­ter mit­tels schrift­li­cher Abtre­tungs­er­klä­rung an die Gemein­de Y. In der Fol­ge lei­te­te die Gemein­de Y. gegen X. die Betrei­bung ein. Als For­de­rungs­grund wur­de die abge­tre­te­ne For­de­rung gemäss Urteil ange­ge­ben. X. erhob Rechts­vor­schlag. Die Gemein­de Y. ver­lang­te in der Fol­ge die defi­ni­ti­ve Rechts­öff­nung. Der Rechts­öff­nungs­rich­ter erteil­te unter Ver­weis auf die kan­to­na­le Pra­xis nur, aber immer­hin, pro­vi­so­ri­sche Rechts­öff­nung.

Das Bun­des­ge­richt hielt zunächst fest, dass die betref­fen­de Fra­ge in der Leh­re umstrit­ten und die Pra­xis in den Kan­to­nen unter­schied­lich sei. Unter Hin­weis auf Urteil 5P.322/1998 und Urteil 5D_195/2013 ent­schied das Bun­des­ge­richt, dass dem Rechts­nach­fol­ger eines durch ein Urteil Berech­tig­ten in der Betrei­bung gegen den Schuld­ner defi­ni­ti­ve Rechts­öff­nung zu ertei­len sei; die Pra­xis der Vor­in­stanz sei nicht mit Bun­des­recht ver­ein­bar (E. 3.4).

Zur Begrün­dung erwog das Bun­des­ge­richt u.a. (E. 3.3.1):

Nach Recht­spre­chung und Leh­re tritt der Zes­sio­nar einer in Betrei­bung ste­hen­den For­de­rung in die betrei­bungs­recht­li­che Stel­lung des Zeden­ten ein; er erwirbt die “Legi­ti­ma­ti­on zum Ver­fah­ren” und kann daher die Betrei­bung in dem Sta­di­um, in das sie getre­ten war, nun in eige­nem Namen fort­set­zen. Die Betrei­bungs­rech­te (betrei­bungs­recht­li­chen Befug­nis­se) gel­ten als “Vor­zugs- und Neben­rech­te”, die bei der Zes­si­on gemäss Art. 170 OR […] auf den Erwer­ber über­ge­hen […] Bei die­ser Sicht­wei­se gibt es kei­nen Raum, ein gericht­li­ches Urteil auch für die Rechts­gül­tig­keit der Zes­si­on zu ver­lan­gen, damit die defi­ni­ti­ve Rechts­öff­nung gewährt wer­den kann. Es ist viel­mehr die abge­tre­te­ne For­de­rung, die dem Zes­sio­nar ent­we­der die pro­vi­so­ri­sche oder defi­ni­ti­ve Rechts­öff­nung erlaubt. Wenn sich der Zes­sio­nar einer For­de­rung, wel­cher Voll­streck­bar­keit zukommt, über die Berech­ti­gung aus­weist, gibt es kei­nen Grund, ihm das (Neben- bzw. Vor­zugs-) Recht zu ver­wei­gern, in glei­cher Wei­se wie der Zedent gegen den Schuld­ner vor­zu­ge­hen und die defi­ni­ti­ve Rechts­öff­nung zu ver­lan­gen […].“ 

Ein­schrän­kend führ­te das Bun­des­ge­richt aus, dass die Rechts­nach­fol­ge „liqui­de“ sein müs­se (E. 3.3.3).

Anzu­mer­ken ist sodann, dass vor­lie­gend nur X. (der Schuld­ner) gegen die Ertei­lung der pro­vi­so­ri­schen Rechts­öff­nung Rechts­mit­tel ergrif­fen hat­te (und nicht etwa die Gläu­bi­ge­rin). Das Bun­des­ge­richt hielt jedoch fest, dass der Grund­satz der Bin­dung an das Begeh­ren der Par­tei­en „mit Bezug auf die Art der Rechts­öff­nung“ kei­ne Anwen­dung fin­de. Der Rich­ter kön­ne „unge­ach­tet eines auf defi­ni­ti­ve Rechts­öff­nung lau­ten­den (oder eines unspe­zi­fi­zier­ten) Antra­ges unter Wah­rung des recht­li­chen Gehörs die pro­vi­so­ri­sche Rechts­öff­nung — oder das Umge­kehr­te — bewil­li­gen; das SchKG sieht vor, dass inso­weit die Offi­zi­al­ma­xi­me gilt“. Da nicht spruch­reif, wur­de die Sache an die Vor­in­stanz zurück­ge­wie­sen, mit dem Hin­weis, dass das Kan­tons­ge­richt refor­ma­to­risch anstel­le der pro­vi­so­ri­schen die defi­ni­ti­ve Rechts­öff­nung ertei­len kön­ne (E. 3.5).

Lukas Wiget

Posted by Lukas Wiget

RA Dr. Lukas Wiget, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Blum&Grob Rechtsanwälte AG tätig. Nach dem Studium an der Universität Zürich arbeitete er zunächst als wissenschaftlicher Assistent, später am Bezirksgericht Horgen und in einer grösseren Zürcher Wirtschaftskanzlei. Das LL.M.-Studium absolvierte er in Sydney an der University of New South Wales.