Das Bin­nen­mark­t­ge­setz (BGBM, SR 943.02) verpflichtet die Träger kan­tonaler oder kom­mu­naler Auf­gaben in Art. 5 Abs. 2 BGBM dazu, Vorhaben für umfan­gre­iche öffentliche Beschaf­fun­gen sowie die Kri­te­rien für Teil­nahme und Zuschlag öffentlich auszuschreiben. Mit Empfehlung vom 30. Juni 2014 gelangt die Wet­tbe­werb­skom­mis­sion (WEKO) dies­bezüglich zum Schluss, dass Art. 5 BGBM nicht zur Anwen­dung gelangt, wenn die Träger kan­tonaler oder kom­mu­naler Auf­gaben von keinen staatlichen Wet­tbe­werb­svorteilen prof­i­tieren. Dies ist nach Auf­fas­sung der WEKO ins­beson­dere dann der Fall, wenn die Träger unter mark­tüblichen Bedin­gun­gen und gewin­nori­en­tiert arbeit­en, Ver­luste sel­ber tra­gen und somit einem aus­re­ichen­den Wet­tbe­werb aus­ge­set­zt sind.

Anders gewen­det ist nach den Fest­stel­lun­gen der WEKO ein Träger öffentlich­er Auf­gaben im Eigen­tum des Gemein­we­sens bei seinen Beschaf­fun­gen nur dann im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGBM zur öffentlichen Auss­chrei­bung verpflichtet, wenn er mit seinen Leis­tun­gen nicht im Wet­tbe­werb ste­ht.

Im konkreten Fall hat­te die WEKO eine im Feb­ru­ar 2014 ein­gere­ichte Anzeige zu beurteilen, wonach die Ver­wal­tungsrechen­zen­trum AG St. Gallen (VRSG) einen Auf­trag vergeben hat­te, ohne diesen öffentlich auszuschreiben. Die Tätigkeit der voll­ständig im staatlichen Eigen­tum (die Aktionäre sind Kan­tone, Städte und Gemein­den) befind­lichen VRSG beste­ht darin, Infor­matikan­wen­dun­gen für öffentliche Ver­wal­tun­gen sowie Unternehmen mit öffentlich­er Zweckbes­tim­mung zu entwick­eln und zu unter­hal­ten. Es stellte sich in rechtlich­er Hin­sicht die Frage, ob Aufträge der Gemein­den und von anderen öffentlichen Auf­tragge­bern an die VRSG oder allen­falls Aufträge der VRSG an Dritte in den Anwen­dungs­bere­ich von Art. 5 BGBM fall­en.

Mit Bezug auf die Unter­stel­lung der VRSG unter Art. 5 BGBM ist der WEKO zufolge entschei­dend, ob die VRSG im Rah­men ihrer Tätigkeit im Absatz­markt einem aus­re­ichen­den Wet­tbe­werb­s­druck aus­ge­set­zt ist und von keinen staatlich ver­an­lassten Wet­tbe­werb­svorteilen prof­i­tiert. Gemäss WEKO ist ein solch­er Wet­tbe­werb­s­druck derzeit vorhan­den, da die VRSG an öffentlichen Auss­chrei­bun­gen sowohl ihrer Aktionäre als auch ander­er Gemein­we­sen teil­nimmt, sich also regelmäs­sig im Auss­chrei­bungswet­tbe­werb behaupten muss. Nach Auf­fas­sung der WEKO beste­hen keine Hin­weise auf rel­e­vante Wet­tbe­werb­svorteile der VRSG auf­grund ihrer staatlichen Träger­schaft und somit auch kein Anlass für eine Unter­stel­lung unter die Bes­tim­mungen des BGBM bzw. für eine Pflicht zur öffentlichen Auss­chrei­bung. Die WEKO emp­fiehlt den öffentlichen Aktionären der VRSG daher lediglich, sich auch für die Zukun­ft gegenüber der VRSG wet­tbe­werb­sneu­tral zu ver­hal­ten und sicherzustellen, dass die VRSG gegenüber ihren Konkur­renten von kein­er­lei staatlichen Wet­tbe­werb­svorteilen prof­i­tiert und als “gewinnstreben­des Unternehmen” geführt wird.

Weit­ere Infor­ma­tio­nen: Medi­en­mit­teilung vom 11. Juli 2014 (HTML), Empfehlung vom 30. Juni 2014 (PDF).

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.