Die vor­liegende Auseinan­der­set­zung betraf eine Miet­zin­ser­höh­nung. Dabei ging es um OR 269a lit. a, wonach Miet­zinse in der Regel nicht miss­bräuch­lich sind, wenn sie im Rah­men der orts- oder quartierüblichen Miet­zinse liegen. Hier ste­ht es dem Ver­mi­eter offen, diese Ver­mu­tung durch den Nach­weis des über­set­zten Ertrags (OR 269) zu wider­legen (BGE 124 III 310). Indessen ste­ht, wie das BGer bere­its früher entsch­ieden hat­te,

[b]ei Grund­stück­en, die vor mehreren Jahrzehn­ten gebaut oder erwor­ben wor­den sind, […] die Miet­zin­san­pas­sung an die Orts- oder Quartierüblichkeit im Vorder­grund. Denn bei solchen Liegen­schaften fehlen oft die Belege zur Fest­stel­lung des investierten Eigenkap­i­tals im Hin­blick auf die Net­toren­dite­berech­nung oder sie führen zu wirtschaftlich unre­al­is­tis­chen Ergeb­nis­sen. Nach dem Willen des Geset­zge­bers soll­ten langjährige Eigen­tümer von Alt­baut­en durch die Miss­brauchs­ge­set­zge­bung gegenüber Neuer­wer­bern nicht benachteiligt und daher eine gewisse Angle­ichung von Alt- und Neuzin­sen ermöglicht wer­den […]

Die Einrede des über­set­zten Ertrags wird danach bei Altliegen­schaften nicht zuge­lassen. Vor diesem Hin­ter­grund war strit­tig, ob es sich bei den betrof­fe­nen Liegen­schaften um Alt- oder Neubaut­en han­delte. Bis dato hat­te das BGer hierzu erst fest­ge­hal­ten, der Vor­rang der Net­toren­dite gelte für Liegen­schaften, die “vor mehreren Jahrzehn­ten gebaut oder erwor­ben wor­den sind”. Im vor­liegen­den Entscheid schützt das BGer nun den Entscheid der Vorin­stanz, des OGer BE, wonach

 […] die Vorin­stanz kein Bun­desrecht ver­let­zte, indem sie die vor­liegen­den, 26 bzw. 27-jähri­gen Liegen­schaften bei der Sanierung nicht als Altliegen­schaften qual­i­fizierte. Es kann in einem solchen Fall nicht von ein­er “vor mehreren Jahrzehn­ten” gebaut­en oder erwor­be­nen Liegen­schaft im Sinne der bun­des­gerichtlichen Prax­is gesprochen wer­den.

Die Ver­mi­eterin hat­te nicht dargelegt, dass die Investi­tions­belege ins­ge­samt, d.h. auch unter Ein­bezug der Belege über die ursprünglichen Anlagekosten, keinen sachgerecht­en Bezug zur Real­ität mehr haben und deren Berück­sich­ti­gung zu unre­al­is­tis­chen zuläs­si­gen Mieterträ­gen führte.

Sodann präzisiert das BGer, dass auf eine abstrak­te Betra­ch­tung abzustellen ist, nicht auf konkrete Beweiss­chwierigkeit­en:

Ob die Belege im vor­liegen­den Fall tat­säch­lich nicht beige­bracht wer­den kön­nen […] und ob die Anlagekosten tat­säch­lich belegt sind, ist nicht dafür entschei­dend, ob von ein­er Altliegen­schaft auszuge­hen ist. Dass wegen Schwierigkeit­en zur Beib­ringung von Investi­tions­bele­gen von ein­er Altliegen­schaft aus­ge­gan­gen wer­den kann, ist erforder­lich, dass es auf­grund des Alters oder der Geschichte ein­er Liegen­schaft abstrakt gese­hen wahrschein­lich ist, dass die Belege nicht mehr greif­bar sind. Solch­es hat das Bun­des­gericht beispiel­sweise in einem Fall angenom­men, in dem eine Liegen­schaft vor fast einem Jahrhun­dert durch Schenkung erwor­ben wurde und der Wert der Liegen­schaft im Schenkungszeit­punkt eben­so unbekan­nt war wie der Preis, zu dem der Schenker die Liegen­schaft gekauft hat­te […]. Von einem solchen Fall ist man bei den vor­liegen­den, vor 26 bzw. 27 Jahren erstell­ten und pro­fes­sionell ver­wal­teten Liegen­schaften weit ent­fer­nt. 

In solchen Umstän­den ist im Gegen­teil

zu erwarten, dass diese wichti­gen Belege im Rah­men ein­er pro­fes­sionellen Liegen­schaften­ver­wal­tung sorgfältig auf­be­wahrt wer­den und nicht bere­its nach 26 oder 27 Jahren ver­schwun­den sind. Es ist unbe­helflich, wenn die Beschw­erde­führerin dage­gen ein­wen­det, die geset­zliche Auf­be­wahrungs­frist für Unter­la­gen sei läng­stens abge­laufen.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.