Die vor­lie­gen­de Aus­ein­an­der­set­zung betraf eine Miet­zins­er­höh­nung. Dabei ging es um OR 269a lit. a, wonach Miet­zin­se in der Regel nicht miss­bräuch­lich sind, wenn sie im Rah­men der orts- oder quar­tier­üb­li­chen Miet­zin­se lie­gen. Hier steht es dem Ver­mie­ter offen, die­se Ver­mu­tung durch den Nach­weis des über­setz­ten Ertrags (OR 269) zu wider­le­gen (BGE 124 III 310). Indes­sen steht, wie das BGer bereits frü­her ent­schie­den hat­te,

[b]ei Grund­stücken, die vor meh­re­ren Jahr­zehn­ten gebaut oder erwor­ben wor­den sind, […] die Miet­zins­an­pas­sung an die Orts- oder Quar­tier­üb­lich­keit im Vor­der­grund. Denn bei sol­chen Lie­gen­schaf­ten feh­len oft die Bele­ge zur Fest­stel­lung des inve­stier­ten Eigen­ka­pi­tals im Hin­blick auf die Net­to­ren­di­te­be­rech­nung oder sie füh­ren zu wirt­schaft­lich unrea­li­sti­schen Ergeb­nis­sen. Nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers soll­ten lang­jäh­ri­ge Eigen­tü­mer von Alt­bau­ten durch die Miss­brauchs­ge­setz­ge­bung gegen­über Neu­erwer­bern nicht benach­tei­ligt und daher eine gewis­se Anglei­chung von Alt- und Neu­zin­sen ermög­licht wer­den […]

Die Ein­re­de des über­setz­ten Ertrags wird danach bei Alt­lie­gen­schaf­ten nicht zuge­las­sen. Vor die­sem Hin­ter­grund war strit­tig, ob es sich bei den betrof­fe­nen Lie­gen­schaf­ten um Alt- oder Neu­bau­ten han­del­te. Bis dato hat­te das BGer hier­zu erst fest­ge­hal­ten, der Vor­rang der Net­to­ren­di­te gel­te für Lie­gen­schaf­ten, die “vor meh­re­ren Jahr­zehn­ten gebaut oder erwor­ben wor­den sind”. Im vor­lie­gen­den Ent­scheid schützt das BGer nun den Ent­scheid der Vor­in­stanz, des OGer BE, wonach

[…] die Vor­in­stanz kein Bun­des­recht ver­letz­te, indem sie die vor­lie­gen­den, 26 bzw. 27-jäh­ri­gen Lie­gen­schaf­ten bei der Sanie­rung nicht als Alt­lie­gen­schaf­ten qua­li­fi­zier­te. Es kann in einem sol­chen Fall nicht von einer “vor meh­re­ren Jahr­zehn­ten” gebau­ten oder erwor­be­nen Lie­gen­schaft im Sin­ne der bun­des­ge­richt­li­chen Pra­xis gespro­chen wer­den.

Die Ver­mie­te­rin hat­te nicht dar­ge­legt, dass die Inve­sti­ti­ons­be­le­ge ins­ge­samt, d.h. auch unter Ein­be­zug der Bele­ge über die ursprüng­li­chen Anla­ge­ko­sten, kei­nen sach­ge­rech­ten Bezug zur Rea­li­tät mehr haben und deren Berück­sich­ti­gung zu unrea­li­sti­schen zuläs­si­gen Miet­erträ­gen führ­te.

Sodann prä­zi­siert das BGer, dass auf eine abstrak­te Betrach­tung abzu­stel­len ist, nicht auf kon­kre­te Beweis­schwie­rig­kei­ten:

Ob die Bele­ge im vor­lie­gen­den Fall tat­säch­lich nicht bei­ge­bracht wer­den kön­nen […] und ob die Anla­ge­ko­sten tat­säch­lich belegt sind, ist nicht dafür ent­schei­dend, ob von einer Alt­lie­gen­schaft aus­zu­ge­hen ist. Dass wegen Schwie­rig­kei­ten zur Bei­brin­gung von Inve­sti­ti­ons­be­le­gen von einer Alt­lie­gen­schaft aus­ge­gan­gen wer­den kann, ist erfor­der­lich, dass es auf­grund des Alters oder der Geschich­te einer Lie­gen­schaft abstrakt gese­hen wahr­schein­lich ist, dass die Bele­ge nicht mehr greif­bar sind. Sol­ches hat das Bun­des­ge­richt bei­spiels­wei­se in einem Fall ange­nom­men, in dem eine Lie­gen­schaft vor fast einem Jahr­hun­dert durch Schen­kung erwor­ben wur­de und der Wert der Lie­gen­schaft im Schen­kungs­zeit­punkt eben­so unbe­kannt war wie der Preis, zu dem der Schen­ker die Lie­gen­schaft gekauft hat­te […]. Von einem sol­chen Fall ist man bei den vor­lie­gen­den, vor 26 bzw. 27 Jah­ren erstell­ten und pro­fes­sio­nell ver­wal­te­ten Lie­gen­schaf­ten weit ent­fernt. 

In sol­chen Umstän­den ist im Gegen­teil

zu erwar­ten, dass die­se wich­ti­gen Bele­ge im Rah­men einer pro­fes­sio­nel­len Lie­gen­schaf­ten­ver­wal­tung sorg­fäl­tig auf­be­wahrt wer­den und nicht bereits nach 26 oder 27 Jah­ren ver­schwun­den sind. Es ist unbe­hel­flich, wenn die Beschwer­de­füh­re­rin dage­gen ein­wen­det, die gesetz­li­che Auf­be­wah­rungs­frist für Unter­la­gen sei läng­stens abge­lau­fen.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.