Im zur Publi­ka­ti­on vor­ge­se­he­nen Urteil vom 15. August 2014 befasst sich das BGer mit einem Bau­ge­such für Zweit­woh­nun­gen. Im Febru­ar 2013 ersuch­te A. (spä­te­rer Beschwer­de­geg­ner) die Gemein­de St. Moritz (spä­te­re Beschwer­de­füh­re­rin) um die Bewil­li­gung für den Umbau des Est­richs einer bestehen­den Zweit­woh­nung zu einem Stu­dio. Der durch den Gemein­de­vor­stand aus­ge­spro­che­ne Bau­ab­schlag wur­de vom Ver­wal­tungs­ge­richt des Kan­tons Grau­bün­den auf­ge­ho­ben. Das BGer wie­der­um heisst die von der Gemein­de St. Moritz gegen den Ent­scheid des Ver­wal­tungs­ge­richts erho­be­ne Beschwer­de gut.

Zunächst äussert sich das BGer zum Inhalt von Art. 75b Abs. 1 BV. Die Bestim­mung besa­ge, dass der Anteil von Zweit­woh­nun­gen am Gesamt­be­stand der Wohn­ein­hei­ten und der für Wohn­zwecke genutz­ten Brut­to­ge­schoss­flä­che einer Gemein­de auf höch­stens 20 Pro­zent beschränkt sei. Bau­be­wil­li­gun­gen für Zweit­woh­nun­gen, die zwi­schen dem 1. Janu­ar des auf die Annah­me von Art. 75b BV fol­gen­den Jah­res und dem Inkraft­tre­ten der Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen erteilt wer­den, sei­en nich­tig (Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV). 

In der Lite­ra­tur ist umstrit­ten, ob der Bun­des­rat schon vor Ablauf der zwei­jäh­ri­gen Über­gangs­frist gemäss Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV zur Voll­zie­hung der neu­en Ver­fas­sungs­be­stim­mung befugt war […]. Inzwi­schen ist die in Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV sta­tu­ier­te Über­gangs­frist abge­lau­fen, ohne dass ein Aus­füh­rungs­ge­setz in Kraft getre­ten ist. Der Bun­des­rat ist nun­mehr befugt, die nöti­gen Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen über Erstel­lung, Ver­kauf und Regi­strie­rung im Grund­buch durch Ver­ord­nung zu regeln. Am 19. Febru­ar 2014 hat der Bun­des­rat den Ent­wurf eines Zweit­woh­nungs­ge­set­zes (E-ZWG) und die dazu­ge­hö­ri­ge Bot­schaft beschlos­sen (BBl 2014 2287 ff.). Bis zum Inkraft­tre­ten des Geset­zes soll die gel­ten­de Zweit­woh­nungs­ver­ord­nung vom 22. August 2012 in Kraft blei­ben […]. Ver­fügt der Bun­des­rat seit dem 12. März 2014 über eine ver­fas­sungs­recht­li­che Ermäch­ti­gung zum Erlass von Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen in Form einer Ver­ord­nung, so bestehen aus kom­pe­tenz­recht­li­cher Sicht kei­ne Beden­ken mehr gegen die Zweit­woh­nungsV. Es wäre über­spitzt for­ma­li­stisch, vom Bun­des­rat zu ver­lan­gen, die Zweit­woh­nungsV ein zwei­tes Mal zu erlas­sen, dies­mal gestützt auf Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV (E. 4.1).

Laut BGer wer­de der vor­lie­gend strei­ti­ge Fall des Um- bzw. Aus­baus einer Zweit­woh­nung, die wei­ter­hin als Zweit­woh­nung genutzt wer­den soll, von der Zweit­woh­nungsV nicht gere­gelt. Daher blei­be es bei der Über­gangs­re­ge­lung von Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV

Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV ent­hält ein vor­sorg­li­ches Bau­be­wil­li­gungs­ver­bot, das im Ergeb­nis […] einer Pla­nungs­zo­ne gleich­kommt. Es ist weit aus­zu­le­gen, um eine Prä­ju­di­zie­rung der künf­ti­gen Aus­füh­rungs­ge­setz­ge­bung zu ver­mei­den […]. Dar­un­ter fal­len alle bau­be­wil­li­gungs­pflich­ti­gen Tat­be­stän­de, deren Ver­ein­bar­keit mit Art. 75b Abs. 1 BV zwei­fel­haft erscheint und daher vom Gesetz­ge­ber gere­gelt wer­den müs­sen (E. 5).

Art. 75b BV beschränkt nicht nur den Zweit­woh­nungs­an­teil am Gesamt­be­stand der Wohn­ein­hei­ten, son­dern auch an der für Wohn­zwecke genutz­ten Brut­to­ge­schoss­flä­che einer Gemein­de. Wie das ARE zutref­fend dar­legt, ist davon aus­zu­ge­hen, dass die­ser Begriff künf­tig bun­des­ein­heit­lich gere­gelt wird und sich nicht zwangs­läu­fig mit der nach dem kan­to­na­len bzw. kom­mu­na­len Recht anre­chen­ba­ren Brut­to­ge­schoss­flä­che decken wird (E. 5.1).

Die Aus­le­gung des ARE, wonach auf die Flä­chen eines Geschos­ses abzu­stel­len sei, die der Wohn­nut­zung im enge­ren Sin­ne die­nen, sei eine Aus­le­gung, die mit Art. 75b BV ver­ein­bart wer­den kön­ne. Nach die­ser Defi­ni­ti­on stel­le die Umwand­lung von Neben­nutz­flä­chen in Haupt­nutz­flä­chen eine Erwei­te­rung einer bestehen­den Zweit­woh­nung dar. Der Umbau des Est­richs zu einem Stu­dio ver­grö­sse­re die Haupt­nutz­flä­che und stel­le einen bau­be­wil­li­gungs­pflich­ti­gen Tat­be­stand dar, des­sen Ver­ein­bar­keit mit Art. 75b Abs. 1 BV zwei­fel­haft erschei­ne und bis zur Klä­rung durch den Gesetz­ge­ber nicht bewil­ligt wer­den kön­ne.

 

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.