Im zur Pub­lika­tion vorge­se­henen Urteil vom 15. August 2014 befasst sich das BGer mit einem Bauge­such für Zweit­woh­nun­gen. Im Feb­ru­ar 2013 ersuchte A. (später­er Beschw­erdegeg­n­er) die Gemeinde St. Moritz (spätere Beschw­erde­führerin) um die Bewil­li­gung für den Umbau des Estrichs ein­er beste­hen­den Zweit­woh­nung zu einem Stu­dio. Der durch den Gemein­de­vor­stand aus­ge­sproch­ene Bauab­schlag wurde vom Ver­wal­tungs­gericht des Kan­tons Graubün­den aufge­hoben. Das BGer wiederum heisst die von der Gemeinde St. Moritz gegen den Entscheid des Ver­wal­tungs­gerichts erhobene Beschw­erde gut.

Zunächst äussert sich das BGer zum Inhalt von Art. 75b Abs. 1 BV. Die Bes­tim­mung besage, dass der Anteil von Zweit­woh­nun­gen am Gesamtbe­stand der Wohnein­heit­en und der für Wohnzwecke genutzten Brut­to­geschoss­fläche ein­er Gemeinde auf höch­stens 20 Prozent beschränkt sei. Baube­wil­li­gun­gen für Zweit­woh­nun­gen, die zwis­chen dem 1. Jan­u­ar des auf die Annahme von Art. 75b BV fol­gen­den Jahres und dem Inkraft­treten der Aus­führungs­bes­tim­mungen erteilt wer­den, seien nichtig (Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV).

In der Lit­er­atur ist umstrit­ten, ob der Bun­desrat schon vor Ablauf der zwei­jähri­gen Über­gangs­frist gemäss Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV zur Vol­lziehung der neuen Ver­fas­sungs­bes­tim­mung befugt war […]. Inzwis­chen ist die in Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV sta­tu­ierte Über­gangs­frist abge­laufen, ohne dass ein Aus­führungs­ge­setz in Kraft getreten ist. Der Bun­desrat ist nun­mehr befugt, die nöti­gen Aus­führungs­bes­tim­mungen über Erstel­lung, Verkauf und Reg­istrierung im Grund­buch durch Verord­nung zu regeln. Am 19. Feb­ru­ar 2014 hat der Bun­desrat den Entwurf eines Zweit­woh­nungs­ge­set­zes (E-ZWG) und die dazuge­hörige Botschaft beschlossen (BBl 2014 2287 ff.). Bis zum Inkraft­treten des Geset­zes soll die gel­tende Zweit­woh­nungsverord­nung vom 22. August 2012 in Kraft bleiben […]. Ver­fügt der Bun­desrat seit dem 12. März 2014 über eine ver­fas­sungsrechtliche Ermäch­ti­gung zum Erlass von Aus­führungs­bes­tim­mungen in Form ein­er Verord­nung, so beste­hen aus kom­pe­ten­zrechtlich­er Sicht keine Bedenken mehr gegen die Zweit­woh­nungsV. Es wäre über­spitzt for­mal­is­tisch, vom Bun­desrat zu ver­lan­gen, die Zweit­woh­nungsV ein zweites Mal zu erlassen, dies­mal gestützt auf Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV (E. 4.1).

Laut BGer werde der vor­liegend stre­it­ige Fall des Um- bzw. Aus­baus ein­er Zweit­woh­nung, die weit­er­hin als Zweit­woh­nung genutzt wer­den soll, von der Zweit­woh­nungsV nicht geregelt. Daher bleibe es bei der Über­gangsregelung von Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV

Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV enthält ein vor­sor­glich­es Baube­wil­li­gungsver­bot, das im Ergeb­nis […] ein­er Pla­nungszone gle­ichkommt. Es ist weit auszule­gen, um eine Präjudizierung der kün­fti­gen Aus­führungs­ge­set­zge­bung zu ver­mei­den […]. Darunter fall­en alle baube­wil­li­gungspflichti­gen Tatbestände, deren Vere­in­barkeit mit Art. 75b Abs. 1 BV zweifel­haft erscheint und daher vom Geset­zge­ber geregelt wer­den müssen (E. 5).

Art. 75b BV beschränkt nicht nur den Zweit­woh­nungsan­teil am Gesamtbe­stand der Wohnein­heit­en, son­dern auch an der für Wohnzwecke genutzten Brut­to­geschoss­fläche ein­er Gemeinde. Wie das ARE zutr­e­f­fend dar­legt, ist davon auszuge­hen, dass dieser Begriff kün­ftig bun­de­sein­heitlich geregelt wird und sich nicht zwangsläu­fig mit der nach dem kan­tonalen bzw. kom­mu­nalen Recht anrechen­baren Brut­to­geschoss­fläche deck­en wird (E. 5.1).

Die Ausle­gung des ARE, wonach auf die Flächen eines Geschoss­es abzustellen sei, die der Wohn­nutzung im engeren Sinne dienen, sei eine Ausle­gung, die mit Art. 75b BV vere­in­bart wer­den könne. Nach dieser Def­i­n­i­tion stelle die Umwand­lung von Neben­nutzflächen in Haupt­nutzflächen eine Erweiterung ein­er beste­hen­den Zweit­woh­nung dar. Der Umbau des Estrichs zu einem Stu­dio ver­grössere die Haupt­nutzfläche und stelle einen baube­wil­li­gungspflichti­gen Tatbe­stand dar, dessen Vere­in­barkeit mit Art. 75b Abs. 1 BV zweifel­haft erscheine und bis zur Klärung durch den Geset­zge­ber nicht bewil­ligt wer­den könne.

 

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.