Im zur Publi­ka­ti­on vor­ge­se­he­nen Urteil 2C_477/2012 vom 7. Juli 2014 befasst sich das BGer mit der Fra­ge, ob Medi­ka­men­ten­ver­sand­ver­trä­ge zwi­schen Ärz­ten des Kan­tons Zürich (ohne Bewil­li­gung zur Abga­be von Arz­nei­mit­teln) und der Online- und Ver­san­d­apo­the­ke ‘Zur Rose AG’ aus dem Kan­ton Thur­gau zuläs­sig sind. Mit einem Schrei­ben aus dem Jahr 2006 rich­te­te sich die Gesund­heits­di­rek­ti­on des Kan­tons Zürich an die Ärz­te aus Zürich und Win­ter­thur und teil­te ihnen mit, dass das zwi­schen ihnen und der ‘Zur Rose AG’ prak­ti­zier­te Kon­zept des Arz­nei­mit­tel­ver­sands rechts­wid­rig sei. Die Gesund­heits­di­rek­ti­on führ­te aus, dass das Vor­ge­hen eine Medi­ka­men­ten­ab­ga­be dar­stel­le, bewil­li­gungs­pflich­tig sei und gegen heil­mit­tel­recht­li­che Bestim­mun­gen des Bun­des ver­sto­sse. Auf Gesuch von A. (Inha­ber einer ärzt­li­chen Pra­xis in Zürich) und der ‘Zur Rose AG’ hin erliess die Gesund­heits­di­rek­ti­on des Kan­tons Zürich eine Fest­stel­lungs­ver­fü­gung mit fol­gen­dem Inhalt:

  • Es ist rechts­wid­rig, Sen­dun­gen, die Arz­nei­mit­tel ent­hal­ten, in der ärzt­li­chen Pra­xis zu emp­fan­gen und an Pati­en­ten wei­ter­zu­lei­ten;
  • Es ist rechts­wid­rig, wenn Ärz­te Rezept­in­for­ma­tio­nen an die ‘Zur Rose AG’ über­mit­teln, wel­che die Arz­nei­mit­tel sodann direkt an die Pati­en­ten zustellt. Dies ist ins­be­son­de­re der Fall, wenn die Ärz­te für ihren Auf­wand im Zusam­men­hang mit dem Erfas­sen und Über­mit­teln der Rezept­in­for­ma­tio­nen von der ‘Zur Rose AG’ eine Ent­schä­di­gung pro Rezept­zei­le ent­ge­gen­neh­men;
  • Es ist nicht rechts­wid­rig, wenn Ärz­te, die über eine Bewil­li­gung zur Füh­rung einer Pri­vat­apo­the­ke ver­fü­gen, Rezept­in­for­ma­tio­nen elek­tro­nisch erfas­sen und an die ‘Zur Rose AG’ wei­ter­lei­ten.

Gegen die Fest­stel­lungs­ver­fü­gung der Gesund­heits­di­rek­ti­on des Kan­tons Zürich erho­ben A. und die ‘Zur Rose AG’ Beschwer­de beim Regie­rungs­rat. Nach­dem die Beschwer­de vom Regie­rungs­rat und vom Ver­wal­tungs­ge­richt des Kan­tons Zürich abge­wie­sen wur­de, gelang­ten die Beschwer­de­füh­rer an das BGer, wel­ches die Beschwer­de eben­falls abweist.

Das BGer prüft zunächst, ob eine Bewil­li­gungs­pflicht für Ärz­te besteht, die mit der ‘Zur Rose AG’ zusam­men­ar­bei­ten. In die­sem Zusam­men­hang führt das Gericht aus, dass der Ver­sand­han­del mit Medi­ka­men­ten eine beson­de­re Form der Medi­ka­men­ten­ab­ga­be dar­stel­le und im Grund­satz unter­sagt sei, aber aus­nahms­wei­se bewil­ligt wer­den kön­ne, wenn eine Detail­han­dels­be­wil­li­gung vor­lie­ge und zusätz­li­che Erfor­der­nis­se der Qua­li­täts­kon­trol­le erfüllt wür­den. Und wei­ter:

Bei der für die Medi­ka­men­ten­ab­ga­be erfor­der­li­chen Detail­han­dels­be­wil­li­gung han­delt es sich um eine Betriebs­be­wil­li­gung, die nament­lich die sach­li­chen und per­so­nel­len Anfor­de­run­gen für den Betrieb der Abga­be­stel­le fest­legt […]. Hin­sicht­lich der Bewil­li­gungs­pflicht im Detail­han­del unter­schei­det der Kan­ton Zürich zwi­schen öffent­li­chen Apo­the­ken (§ 23 Abs. 2 lit. a HMV/ZH) und Pri­vat­apo­the­ken (§ 23 Abs. 2 lit. b HMW/ZH). Bei Erste­ren han­delt es sich um sog. Offi­zi­napo­the­ken, d.h. öffent­li­chen, allen Per­so­nen zugäng­li­che Apo­the­ken. Zu den Pri­vat­apo­the­ken gehö­ren die Spi­tal­apo­the­ken und die Apo­the­ken jener Ärz­tin­nen und Ärz­te, die in Selbst­dis­pen­sa­ti­on Medi­ka­men­te abge­ben dür­fen. Zu den Pri­vat­apo­the­ken haben nur Kun­den jener Medi­zi­nal­per­so­nen Zugang, wel­che die Pri­vat­apo­the­ken füh­ren […] (E. 3.4.).

Da der Arzt den Pati­en­ten in casu von der elek­tro­ni­schen Über­mitt­lung der Rezep­te bis hin zur Zustel­lung der Ware bera­te und auf­klä­re, und sich das Han­deln der ‘Zur Rose AG’ auf das Zustel­len der Arz­nei­mit­tel beschrän­ke, kön­ne der Arzt nicht als “mit bestimm­ten Hilfs­auf­ga­ben betrau­ter” Post­bo­te oder als eine zufäl­lig gewähl­te Hilfs­per­son zum Medi­ka­men­ten­ver­sand bezeich­net wer­den. Da die per­so­nel­le Tren­nung von Ver­schrei­bung und Abga­be der Arz­nei­mit­tel im vor­lie­gen­den Geschäfts­mo­dell durch­bro­chen wer­de, sei der Ver­sand­han­del ohne Detail­han­dels­be­wil­li­gung des Arz­tes bun­des­rechts­wid­rig (Art. 26 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 HMG i.V.m. Art. 24 Abs. 1 lit. b und Art. 25 HMG). 

Sodann wid­met sich das BGer der Fra­ge, ob die vor­ge­se­he­nen Ent­schä­di­gun­gen zuläs­sig sind und das Geschäfts­mo­dell bewil­ligt wer­den kann. Gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG dürf­ten Per­so­nen, wel­che Arz­nei­mit­tel ver­schrei­ben oder abge­ben, und Orga­ni­sa­tio­nen, die sol­che Per­so­nen beschäf­ti­gen, für die Ver­schrei­bung oder die Abga­be geld­wer­te Vor­tei­le weder gewährt noch ange­bo­ten noch ver­spro­chen wer­den:

[…] vor dem Zweck der Bestim­mung ist indes davon aus­zu­ge­hen, dass eine Vor­teils­ge­wäh­rung bereits dann einen aus­rei­chen­den Zusam­men­hang mit der Arz­nei­mit­tel­ver­schrei­bung bzw. -abga­be hat, wenn sie geeig­net ist, das Ver­hal­ten der mit der Ver­schrei­bung oder Abga­be betrau­ten Fach­per­son im Sin­ne einer Absatz­för­de­rung zu beein­flus­sen, mit­hin poten­zi­ell einen finan­zi­el­len Anreiz zur Men­gen­aus­wei­tung schafft […]. Hin­ge­gen ist nicht erfor­der­lich, dass die ange­bo­te­nen Vor­tei­le den Absatz tat­säch­lich stei­gern. Her­an­zu­zie­hen ist dabei ein objek­ti­ver Mass­stab: Aus­schlag­ge­bend für die Beur­tei­lung einer unzu­läs­si­gen Men­gen­aus­wei­tung ist nicht die sub­jek­ti­ve Ein­schät­zung der Fach­per­son, ob sie sich ange­sichts der ange­bo­te­nen Vor­tei­le in der Ver­schrei­bung oder der Abga­be poten­zi­ell beein­flusst sieht, son­dern viel­mehr, ob die Vor­tei­le bei objek­ti­ver Betrach­tung als geeig­net erschei­nen, einen the­ra­pie­frem­den Anreiz zu lie­fern […] (E. 5.2.3.).

Zum einen sei die sich aus dem Geschäfts­mo­dell erge­ben­de enge wirt­schaft­li­che Bezie­hung zwi­schen Abga­be- bzw. Ver­schrei­bungs­ver­hal­ten des Arz­tes und bezo­ge­ner Ver­gü­tung geeig­net, den Anreiz für eine the­ra­pie­frem­de Men­gen­aus­wei­tung zu schaf­fen. Zum ande­ren wür­den die aus­ge­rich­te­ten Ent­schä­di­gun­gen weder durch aus­ge­wie­se­ne zusätz­li­che Tätig­kei­ten des Arz­tes noch durch son­sti­ge Auf­wen­dun­gen zum Aus­gleich gebracht. Sie stell­ten des­halb einen geld­wer­ten Vor­teil dar, der nicht mit Art. 33 HMG ver­ein­bart wer­den kön­ne. Kon­se­quen­ter­wei­se kön­ne des­halb auch das Geschäfts­mo­dell nicht bewil­ligt wer­den.

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.