Im zur Pub­lika­tion vorge­se­henen Urteil 2C_477/2012 vom 7. Juli 2014 befasst sich das BGer mit der Frage, ob Medika­menten­ver­sand­verträge zwis­chen Ärzten des Kan­tons Zürich (ohne Bewil­li­gung zur Abgabe von Arzneimit­teln) und der Online- und Ver­san­dapotheke ‘Zur Rose AG’ aus dem Kan­ton Thur­gau zuläs­sig sind. Mit einem Schreiben aus dem Jahr 2006 richtete sich die Gesund­heits­di­rek­tion des Kan­tons Zürich an die Ärzte aus Zürich und Win­terthur und teilte ihnen mit, dass das zwis­chen ihnen und der ‘Zur Rose AG’ prak­tizierte Konzept des Arzneimit­telver­sands rechtswidrig sei. Die Gesund­heits­di­rek­tion führte aus, dass das Vorge­hen eine Medika­menten­ab­gabe darstelle, bewil­li­gungspflichtig sei und gegen heilmit­tel­rechtliche Bes­tim­mungen des Bun­des ver­stosse. Auf Gesuch von A. (Inhab­er ein­er ärztlichen Prax­is in Zürich) und der ‘Zur Rose AG’ hin erliess die Gesund­heits­di­rek­tion des Kan­tons Zürich eine Fest­stel­lungsver­fü­gung mit fol­gen­dem Inhalt:

  • Es ist rechtswidrig, Sendun­gen, die Arzneimit­tel enthal­ten, in der ärztlichen Prax­is zu emp­fan­gen und an Patien­ten weit­erzuleit­en;
  • Es ist rechtswidrig, wenn Ärzte Rezept­in­for­ma­tio­nen an die ‘Zur Rose AG’ über­mit­teln, welche die Arzneimit­tel sodann direkt an die Patien­ten zustellt. Dies ist ins­beson­dere der Fall, wenn die Ärzte für ihren Aufwand im Zusam­men­hang mit dem Erfassen und Über­mit­teln der Rezept­in­for­ma­tio­nen von der ‘Zur Rose AG’ eine Entschädi­gung pro Rezeptzeile ent­ge­gen­nehmen;
  • Es ist nicht rechtswidrig, wenn Ärzte, die über eine Bewil­li­gung zur Führung ein­er Pri­vat­apotheke ver­fü­gen, Rezept­in­for­ma­tio­nen elek­tro­n­isch erfassen und an die ‘Zur Rose AG’ weit­er­leit­en.

Gegen die Fest­stel­lungsver­fü­gung der Gesund­heits­di­rek­tion des Kan­tons Zürich erhoben A. und die ‘Zur Rose AG’ Beschw­erde beim Regierungsrat. Nach­dem die Beschw­erde vom Regierungsrat und vom Ver­wal­tungs­gericht des Kan­tons Zürich abgewiesen wurde, gelangten die Beschw­erde­führer an das BGer, welch­es die Beschw­erde eben­falls abweist.

Das BGer prüft zunächst, ob eine Bewil­li­gungspflicht für Ärzte beste­ht, die mit der ‘Zur Rose AG’ zusam­me­nar­beit­en. In diesem Zusam­men­hang führt das Gericht aus, dass der Ver­sand­han­del mit Medika­menten eine beson­dere Form der Medika­menten­ab­gabe darstelle und im Grund­satz unter­sagt sei, aber aus­nahm­sweise bewil­ligt wer­den könne, wenn eine Detail­han­dels­be­wil­li­gung vor­liege und zusät­zliche Erfordernisse der Qual­ität­skon­trolle erfüllt wür­den. Und weit­er:

Bei der für die Medika­menten­ab­gabe erforder­lichen Detail­han­dels­be­wil­li­gung han­delt es sich um eine Betrieb­s­be­wil­li­gung, die namentlich die sach­lichen und per­son­ellen Anforderun­gen für den Betrieb der Abgabestelle fes­tlegt […]. Hin­sichtlich der Bewil­li­gungspflicht im Detail­han­del unter­schei­det der Kan­ton Zürich zwis­chen öffentlichen Apotheken (§ 23 Abs. 2 lit. a HMV/ZH) und Pri­vat­apotheken (§ 23 Abs. 2 lit. b HMW/ZH). Bei Ersteren han­delt es sich um sog. Offiz­inapotheken, d.h. öffentlichen, allen Per­so­n­en zugängliche Apotheken. Zu den Pri­vat­apotheken gehören die Spi­ta­lapotheken und die Apotheken jen­er Ärztin­nen und Ärzte, die in Selb­st­dis­pen­sa­tion Medika­mente abgeben dür­fen. Zu den Pri­vat­apotheken haben nur Kun­den jen­er Medi­z­inalper­so­n­en Zugang, welche die Pri­vat­apotheken führen […] (E. 3.4.).

Da der Arzt den Patien­ten in casu von der elek­tro­n­is­chen Über­mit­tlung der Rezepte bis hin zur Zustel­lung der Ware berate und aufk­läre, und sich das Han­deln der ‘Zur Rose AG’ auf das Zustellen der Arzneimit­tel beschränke, könne der Arzt nicht als “mit bes­timmten Hil­f­sauf­gaben betrauter” Post­bote oder als eine zufäl­lig gewählte Hil­f­sper­son zum Medika­menten­ver­sand beze­ich­net wer­den. Da die per­son­elle Tren­nung von Ver­schrei­bung und Abgabe der Arzneimit­tel im vor­liegen­den Geschäftsmod­ell durch­brochen werde, sei der Ver­sand­han­del ohne Detail­han­dels­be­wil­li­gung des Arztes bun­desrechtswidrig (Art. 26 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 HMG i.V.m. Art. 24 Abs. 1 lit. b und Art. 25 HMG).

Sodann wid­met sich das BGer der Frage, ob die vorge­se­henen Entschädi­gun­gen zuläs­sig sind und das Geschäftsmod­ell bewil­ligt wer­den kann. Gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG dürften Per­so­n­en, welche Arzneimit­tel ver­schreiben oder abgeben, und Organ­i­sa­tio­nen, die solche Per­so­n­en beschäfti­gen, für die Ver­schrei­bung oder die Abgabe geld­w­erte Vorteile wed­er gewährt noch ange­boten noch ver­sprochen wer­den:

[…] vor dem Zweck der Bes­tim­mung ist indes davon auszuge­hen, dass eine Vorteils­gewährung bere­its dann einen aus­re­ichen­den Zusam­men­hang mit der Arzneimit­telver­schrei­bung bzw. -abgabe hat, wenn sie geeignet ist, das Ver­hal­ten der mit der Ver­schrei­bung oder Abgabe betraut­en Fach­per­son im Sinne ein­er Absatzförderung zu bee­in­flussen, mithin poten­ziell einen finanziellen Anreiz zur Men­ge­nausweitung schafft […]. Hinge­gen ist nicht erforder­lich, dass die ange­bote­nen Vorteile den Absatz tat­säch­lich steigern. Her­anzuziehen ist dabei ein objek­tiv­er Massstab: Auss­chlaggebend für die Beurteilung ein­er unzuläs­si­gen Men­ge­nausweitung ist nicht die sub­jek­tive Ein­schätzung der Fach­per­son, ob sie sich angesichts der ange­bote­nen Vorteile in der Ver­schrei­bung oder der Abgabe poten­ziell bee­in­flusst sieht, son­dern vielmehr, ob die Vorteile bei objek­tiv­er Betra­ch­tung als geeignet erscheinen, einen ther­a­piefrem­den Anreiz zu liefern […] (E. 5.2.3.).

Zum einen sei die sich aus dem Geschäftsmod­ell ergebende enge wirtschaftliche Beziehung zwis­chen Abgabe- bzw. Ver­schrei­bungsver­hal­ten des Arztes und bezo­gen­er Vergü­tung geeignet, den Anreiz für eine ther­a­piefremde Men­ge­nausweitung zu schaf­fen. Zum anderen wür­den die aus­gerichteten Entschädi­gun­gen wed­er durch aus­gewiesene zusät­zliche Tätigkeit­en des Arztes noch durch son­stige Aufwen­dun­gen zum Aus­gle­ich gebracht. Sie stell­ten deshalb einen geld­w­erten Vorteil dar, der nicht mit Art. 33 HMG vere­in­bart wer­den könne. Kon­se­quenter­weise könne deshalb auch das Geschäftsmod­ell nicht bewil­ligt wer­den.

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.