Dem Bun­des­ge­richt bot sich in die­sem Urteil die Gele­gen­heit, sei­ne Recht­spre­chung im Zusam­men­hang mit der Nich­tig­keit eines Anfangs­miet­zin­ses, wel­cher den Mie­tern nicht auf dem hier­für vor­ge­se­he­nen amt­li­chen For­mu­lar mit­ge­teilt wor­den war, in Erin­ne­rung zu rufen.

Hin­ter­grund des Ver­fah­rens bil­de­te ein am 11. Sep­tem­ber 2006 abge­schlos­se­ner Miet­ver­trag über eine Woh­nung in Genf, bei wel­chem es anläss­lich der Rück­ga­be der Woh­nung im April 2010 und der Frei­ga­be der Miet­kau­ti­on zu einer Aus­ein­an­der­set­zung zwi­schen dem Ver­mie­ter und den Mie­tern über die Über­nah­me von Kosten für die Behe­bung von Män­geln gekom­men war. 

Im Rah­men die­ser Aus­ein­an­der­set­zung mach­ten die Mie­ter mit Schrei­ben vom 21. Juni 2011 gel­tend, dass ihnen der Anfangs­miet­zins nicht mit­tels amt­li­chem For­mu­lar mit­ge­teilt wor­den war und lei­te­ten am 26. April 2012 ein Her­ab­set­zungs­be­geh­ren i.S.v. Art. 270 Abs. 1 OR ein (der Kan­ton Genf hat von der Mög­lich­keit gemäss Art. 270 Abs. 2 OR, die Ver­wen­dung des For­mu­lars gemäss Arti­kel 269d beim Abschluss eines neu­en Miet­ver­trags obli­ga­to­risch zu erklä­ren, Gebrauch gemacht [E. 3]).

Das Bun­des­ge­richt ver­wies zunächst auf sei­ne Recht­spre­chung betref­fend die Rechts­fol­gen bei feh­len­der Ver­wen­dung des amt­li­chen For­mu­lars. Es hielt dabei an sei­nem Grund­satz­ur­teil BGE 120 II 341 fest und führ­te aus, dass die feh­len­de Mit­tei­lung des Anfangs­miet­zin­ses mit­tels amt­li­chem For­mu­lar nicht — gestützt auf Art. 11 Abs. 2 OR — die Nich­tig­keit des gesam­ten Miet­ver­trags, son­dern — auf­grund einer teleo­lo­gi­schen Reduk­ti­on von Art. 270 Abs. 2 OR und in Anwen­dung von Art. 20 Abs. 2 ORledig­lich die Nich­tig­keit der Ver­ein­ba­rung betref­fend die Miet­zins­hö­he nach sich zieht (E. 3.2.1). Die­se Teil­nich­tig­keit — so das Bun­des­ge­richt wei­ter — tritt auch dann ein, wenn der Miet­ver­trag beid­sei­tig erfüllt wur­de (E. 3.2.2).

In einem sol­chen Fall ist der Mie­ter berech­tigt, die gericht­li­che Fest­set­zung des Anfangs­miet­zin­ses und die Rück­erstat­tung von zu viel Bezahl­tem zu for­dern. Auf die­se Rück­erstat­tungs­for­de­rung fin­den die Regeln über die unge­recht­fer­ti­ge Berei­chung (Art. 62 ff. OR) Anwen­dung. Da das Miet­recht in zeit­li­cher Hin­sicht kei­ne Ein­schrän­kung die­ser Rück­erstat­tungs­for­de­rung vor­sieht, rich­tet sich die Ver­jäh­rung nach Art. 67 Abs. 1 OR (E. 3.2.3 mit Ver­weis auf BGE 130 III 504, E. 6.2).

Vor­be­hal­ten bleibt in jedem Fall der Rechts­miss­brauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Im Zusam­men­hang mit der Rück­erstat­tungs­for­de­rung ruft das Bun­des­ge­richt dabei in Erin­ne­rung (E. 3.2.4), dass:

une excep­ti­on au droit de répé­ti­ti­on des art. 62 ss CO peut être admi­se, par exemp­le, lorsque le pre­neur s’est ren­du comp­te du vice de for­me et s’est abstenu de pro­te­ster dans le des­sein d’en tirer, le cas échéant, ulté­ri­eu­re­ment pro­fit (…) ou encore lorsque le loca­taire a renon­cé expres­sé­ment et en tou­te con­nais­sance de cau­se à la noti­fi­ca­ti­on de la for­mu­le offi­ci­el­le et a exé­cu­té de son plein gré l’accord con­clu (…). En revan­che, le seul fait d’avoir payé, sans dis­cu­ter, le loy­er pen­dant un long laps de temps ne sau­rait, à lui seul, con­du­i­re à la con­clu­si­on que le loca­taire com­met un abus de droit (…).

sowie

Au tit­re de l’utilisation d’une insti­tu­ti­on juri­di­que de façon con­trai­re à son but, la juris­pru­dence a retenu, ent­re aut­re exemp­le, que le loca­taire qui sou­lè­ve la nul­lité du loy­er con­clu pour s’opposer à la rési­lia­ti­on immé­dia­te du cont­rat et à son expul­si­on com­met un abus de droit (…).

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).