Im Entscheid 2C_380/2014 vom 15. Sep­tem­ber 2014 befasst sich das BGer mit der Ver­gabe des Los­es Bah­n­tech­nik und Gesamtko­or­di­na­tion Ceneri-Basis­tun­nel im offe­nen Ver­fahren. Am 12. August 2013 erteilte die Alp­Tran­sit Got­thard AG den Zuschlag für die Pla­nung, Entwick­lung, Fab­rika­tion, Liefer­ung und Mon­tage der bah­n­tech­nis­chen Aus­rüs­tung des Ceneri-Basis­tun­nels an die ARGE cpc. Gegen diesen Zuschlag erhob die viert­platzierte Rhomberg Bah­n­tech­nik GmbH Beschw­erde beim Bun­desver­wal­tungs­gericht, welch­es die Zuschlagsver­fü­gung aufhob und die Sache im Sinne der Erwä­gun­gen an die Ver­gabestelle zurück­wies. Die ARGE cpc wiederum führte Beschw­erde beim BGer mit dem Antrag, der Ver­gabeentscheid der Alp­Tran­sit Got­thard AG sei wieder­herzustellen. Das BGer heisst die Beschw­erde gut.

Im Zen­trum des Entschei­ds ste­ht die Frage, ob die nicht berück­sichtigten Anbi­eter allein schon auf­grund ihrer Teil­nahme am Ver­fahren zur Beschw­erde legit­imiert sind, oder ob die Beschw­erdele­git­i­ma­tion voraus­set­zt, dass der Beschw­erde führende Anbi­eter sein­er­seits über­haupt geeignet wäre, den Zuschlag zu erhal­ten. Nach dem klaren Wort­laut von Art. 48 Abs. 1 VwVG und Art. 89 Abs. 1 BGG müssen die fol­gen­den drei Voraus­set­zun­gen erfüllt sein zur Bejahung der Beschw­erdele­git­i­ma­tion:

  • Formelle Beschw­er;
  • Beson­deres Berührt­sein;
  • Schutzwürdi­ges Inter­esse.

Gemäss BGer beste­he das schutzwürdi­ge Inter­esse im prak­tis­chen Nutzen, der sich ergebe, wenn der Beschw­erde­führer mit seinem Anliegen obsiege und dadurch seine tat­säch­liche oder rechtliche Sit­u­a­tion unmit­tel­bar bee­in­flusst wer­den könne. Das blosse Anliegen, dem Prozess­geg­n­er einen rechtswidri­gen Vorteil zu ver­wehren, könne nicht zur Legit­i­ma­tion aus­re­ichen, wenn es nicht mit einem eige­nen schutzwürdi­gen Vorteil für den Beschw­erde­führer kor­re­liere.

Im Einzel­nen ist zu dif­feren­zieren nach den vom Beschw­erde­führer gestell­ten Anträ­gen und vorge­bracht­en Rügen: Der Viert­platzierte, der mit sein­er Beschw­erde den Zuschlag an sich oder die Aufhe­bung des Ver­fahrens beantragt, aber einzig die Eig­nung oder Klassierung des Erst­platzierten kri­tisiert, ist nicht legit­imiert; denn auch wenn seine Kri­tik begrün­det wäre, kön­nten seine Anträge nicht gut­ge­heis­sen wer­den, weil der Zuschlag an den Zweitk­lassierten gin­ge […]. Legit­imiert ist er hinge­gen, wenn er die Eig­nung oder Klassierung aller drei vor ihm Rang­ierten bean­standet. Allerd­ings kann es nicht in Frage kom­men, den Zuschlag einem Ange­bot zu erteilen, welch­es die Eig­nungsvo­raus­set­zun­gen nicht erfüllt […]. Wer ein solch­es Ange­bot unter­bre­it­et hat, kann deshalb von vorn­here­in kein schutzwürdi­ges Inter­esse an ein­er Aufhe­bung des Zuschlags haben, zumin­d­est solange er nicht die Aufhe­bung des ganzen Ver­fahrens und die Neuauss­chrei­bung des Auf­trags beauf­tragt, was ihm allen­falls die Möglichkeit eines neuen Ange­bots eröff­nen würde (E. 4.7.).

Auf­grund des Gesagten hätte die Vorin­stanz die Beschw­erdele­git­i­ma­tion der Rhomberg nicht schon mit dem Argu­ment beja­hen dür­fen, diese habe am Ver­fahren teilgenom­men, son­dern sie hätte vor der Bejahung der Legit­i­ma­tion zunächst prüfen müssen, ob die Rhomberg über­haupt eine reelle Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhal­ten. In casu ist dies nicht der Fall.

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.