Im Ent­scheid 2C_380/2014 vom 15. Sep­tem­ber 2014 befasst sich das BGer mit der Ver­ga­be des Loses Bahn­tech­nik und Gesamt­ko­or­di­na­ti­on Cene­ri-Basis­tun­nel im offe­nen Ver­fah­ren. Am 12. August 2013 erteil­te die Alp­Tran­sit Gott­hard AG den Zuschlag für die Pla­nung, Ent­wick­lung, Fabri­ka­ti­on, Lie­fe­rung und Mon­ta­ge der bahn­tech­ni­schen Aus­rü­stung des Cene­ri-Basis­tun­nels an die ARGE cpc. Gegen die­sen Zuschlag erhob die viert­platz­ier­te Rhom­berg Bahn­tech­nik GmbH Beschwer­de beim Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, wel­ches die Zuschlags­ver­fü­gung auf­hob und die Sache im Sin­ne der Erwä­gun­gen an die Ver­ga­be­stel­le zurück­wies. Die ARGE cpc wie­der­um führ­te Beschwer­de beim BGer mit dem Antrag, der Ver­ga­be­ent­scheid der Alp­Tran­sit Gott­hard AG sei wie­der­her­zu­stel­len. Das BGer heisst die Beschwer­de gut.

Im Zen­trum des Ent­scheids steht die Fra­ge, ob die nicht berück­sich­tig­ten Anbie­ter allein schon auf­grund ihrer Teil­nah­me am Ver­fah­ren zur Beschwer­de legi­ti­miert sind, oder ob die Beschwer­de­le­gi­ti­ma­ti­on vor­aus­setzt, dass der Beschwer­de füh­ren­de Anbie­ter sei­ner­seits über­haupt geeig­net wäre, den Zuschlag zu erhal­ten. Nach dem kla­ren Wort­laut von Art. 48 Abs. 1 VwVG und Art. 89 Abs. 1 BGG müs­sen die fol­gen­den drei Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sein zur Beja­hung der Beschwer­de­le­gi­ti­ma­ti­on:

  • For­mel­le Beschwer;
  • Beson­de­res Berührt­sein;
  • Schutz­wür­di­ges Inter­es­se.

Gemäss BGer bestehe das schutz­wür­di­ge Inter­es­se im prak­ti­schen Nut­zen, der sich erge­be, wenn der Beschwer­de­füh­rer mit sei­nem Anlie­gen obsie­ge und dadurch sei­ne tat­säch­li­che oder recht­li­che Situa­ti­on unmit­tel­bar beein­flusst wer­den kön­ne. Das blo­sse Anlie­gen, dem Pro­zess­geg­ner einen rechts­wid­ri­gen Vor­teil zu ver­weh­ren, kön­ne nicht zur Legi­ti­ma­ti­on aus­rei­chen, wenn es nicht mit einem eige­nen schutz­wür­di­gen Vor­teil für den Beschwer­de­füh­rer kor­re­lie­re.

Im Ein­zel­nen ist zu dif­fe­ren­zie­ren nach den vom Beschwer­de­füh­rer gestell­ten Anträ­gen und vor­ge­brach­ten Rügen: Der Viert­platz­ier­te, der mit sei­ner Beschwer­de den Zuschlag an sich oder die Auf­he­bung des Ver­fah­rens bean­tragt, aber ein­zig die Eig­nung oder Klas­sie­rung des Erst­platz­ier­ten kri­ti­siert, ist nicht legi­ti­miert; denn auch wenn sei­ne Kri­tik begrün­det wäre, könn­ten sei­ne Anträ­ge nicht gut­ge­hei­ssen wer­den, weil der Zuschlag an den Zweit­klas­sier­ten gin­ge […]. Legi­ti­miert ist er hin­ge­gen, wenn er die Eig­nung oder Klas­sie­rung aller drei vor ihm Ran­gier­ten bean­stan­det. Aller­dings kann es nicht in Fra­ge kom­men, den Zuschlag einem Ange­bot zu ertei­len, wel­ches die Eig­nungs­vor­aus­set­zun­gen nicht erfüllt […]. Wer ein sol­ches Ange­bot unter­brei­tet hat, kann des­halb von vorn­her­ein kein schutz­wür­di­ges Inter­es­se an einer Auf­he­bung des Zuschlags haben, zumin­dest solan­ge er nicht die Auf­he­bung des gan­zen Ver­fah­rens und die Neu­aus­schrei­bung des Auf­trags beauf­tragt, was ihm allen­falls die Mög­lich­keit eines neu­en Ange­bots eröff­nen wür­de (E. 4.7.).

Auf­grund des Gesag­ten hät­te die Vor­in­stanz die Beschwer­de­le­gi­ti­ma­ti­on der Rhom­berg nicht schon mit dem Argu­ment beja­hen dür­fen, die­se habe am Ver­fah­ren teil­ge­nom­men, son­dern sie hät­te vor der Beja­hung der Legi­ti­ma­ti­on zunächst prü­fen müs­sen, ob die Rhom­berg über­haupt eine reel­le Chan­ce gehabt hät­te, den Zuschlag zu erhal­ten. In casu ist dies nicht der Fall.

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.