Im Zusam­men­hang mit einem Gesuch um die Ein­set­zung eines Son­der­prü­fers war vor dem Bun­des­ge­richt strit­tig, ob die Vor­in­stanz zu Recht die for­mel­le Vor­aus­set­zung der vor­gän­gi­gen Aus­übung des Aus­kunfts- oder Ein­sichts­rechts durch die gesuch­stel­len­den Aktio­nä­re (Art. 697a Abs. 1 i.V.m. Art. 697 OR) bejaht hat­te. Die Vor­in­stanz war dabei zum Schluss gekom­men, dass es gesamt­haft als glaub­haft erschei­ne, dass die Aktio­nä­re ihr Aus­kunfts- oder Ein­sichts­recht aus­ge­übt hat­ten.

Das Bun­des­ge­richt wies zunächst dar­auf hin, dass der Umstand, dass für eine Ange­le­gen­heit — wie die Son­der­prü­fung (Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO) — das sum­ma­ri­sche Ver­fah­ren (Art. 248 ff. ZPO) gilt, nicht bedeu­tet, dass das Beweis­mass her­ab­ge­setzt wird. Viel­mehr gilt auch in die­ser Ver­fah­rens­art das Regel­be­weis­mass, es sei denn, aus dem Gesetz oder des­sen Aus­le­gung erge­be sich etwas abwei­chen­des (E. 4.3.1.).

Hin­sicht­lich der in die­sem Ver­fah­ren strei­ti­gen for­mel­len Vor­aus­set­zung stell­te das Bun­des­ge­richt jedoch klar, dass Glaub­haft­ma­chung nicht genügt son­dern viel­mehr die vor­gän­gi­ge Aus­übung des Aus­kunfts- und Ein­sichts­rechts im Sin­ne des Regel­be­weis­ma­sses nach­ge­wie­sen wer­den muss. Die Gesuch­stel­ler müs­sen das Gericht somit von der Aus­übung des Aus­kunfts- und Ein­sichts­rechts über­zeu­gen, so dass die­ses kei­ne ernst­haf­ten Zwei­fel mehr hat. Zur Begrün­dung führ­te das Bun­des­ge­richt aus (E. 4.3.3.):

Im Gesetz besteht kein Anhalts­punkt dafür, dass in Bezug auf die Vor­aus­set­zung der vor­gän­gi­gen Aus­übung des Aus­kunfts- oder Ein­sichts­rechts ein blo­sses Glaub­haft­ma­chen genü­gen soll. Viel­mehr sieht Art. 697b Abs. 2 OR ein­zig hin­sicht­lich der mate­ri­el­len Vor­aus­set­zung einer Geset­zes- oder Sta­tu­ten­ver­let­zung und einer Schä­di­gung der Gesell­schaft oder der Aktio­nä­re vor, dass ein Glaub­haft­ma­chen genügt. (…) Die vor­gän­gi­ge Aus­übung des Aus­kunfts- oder Ein­sichts­rechts stellt (…) kei­nen Umstand dar, über den erst die Son­der­prü­fung infor­mie­ren soll. Viel­mehr liegt er offen­sicht­lich in der Wis­sens­sphä­re des Gesuch­stel­lers selbst. Mit Bezug auf die­se Vor­aus­set­zung besteht somit inso­fern kein Grund für eine Her­ab­set­zung des Beweis­ma­sses auf eine blo­sse Glaub­haft­ma­chung. Dem ent­spricht es im Übri­gen, dass in der Recht­spre­chung auch hin­sicht­lich der Aktio­närs­ei­gen­schaft und der Höhe der Kapi­tal­be­tei­li­gung der  Nach­weis und nicht ein blo­sses Glaub­haft­ma­chen ver­langt wur­de (vgl. Urteil 4C.412/2005 vom 23. Febru­ar 2006 E. 3.2).

 Eben­so wenig sind typi­sche Beweis­schwie­rig­kei­ten oder gar eine Beweis­not ersicht­lich, die eine Her­ab­set­zung des Beweis­ma­sses recht­fer­ti­gen könn­ten, weil andern­falls die Anspruchs­norm kaum durch­zu­set­zen wäre. Dem Aktio­när, der die vor­gän­gi­ge Aus­übung des Aus­kunfts­rechts bewei­sen muss, steht inso­weit nament­lich das Pro­to­koll der Gene­ral­ver­samm­lung zur Ver­fü­gung, sind doch die Begeh­ren um Aus­kunft und die dar­auf erteil­ten Ant­wor­ten zu pro­to­kol­lie­ren (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR).

 Im Übri­gen hielt das Bun­des­ge­richt fest, dass selbst bei der Annah­me, die Vor­in­stanz sei vom rich­ti­gen Beweis­mass aus­ge­gan­gen, der Ent­scheid der Vor­in­stanz bun­des­rechts­wid­rig ist. Es begrün­de­te dies damit, dass sich die Wür­di­gung der im Recht lie­gen­den Bewei­se unter Will­kür­ge­sichts­punk­ten als nicht halt­bar erweist (E. 5). 

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).