Das BGer hat­te sich im vor­lie­gen­den, bereits als BGE 140 IV 181 ver­öf­fent­lich­ten Urteil mit der Unter­schei­dung zwi­schen der Echt­zeit­über­wa­chung i.S.v. StPO 269 und der rück­wir­ken­den Über­wa­chung bei Emails zu beschäf­ti­gen. Die­se Unter­schei­dung ist des­halb wesent­lich, weil bei der Echt­zeit­über­wa­chung auch vom Kom­mu­ni­ka­ti­onsinhalt Kennt­nis genom­men wer­den kann, wäh­rend bei der rück­wir­ken­den Über­wa­chung ledig­lich Rand­da­ten
erho­ben wer­den, die im Wesent­li­chen dar­über Aus­kunft geben,
wer wann mit wem Ver­bin­dung gehabt hat. Die­ser Unter­schied ent­spricht dem Anwen­dungs­be­reich des Fern­mel­de­ge­heim­nis­ses, das nur den Kom­mu­ni­ka­ti­ons­vor­gang schützt und vor des­sen Beginn und nach des­sen Abschluss nicht greift. 

Das Kri­te­ri­um zur Unter­schei­dung zwi­schen der Echt­zeit­über­wa­chung, bei der in den Kom­mu­ni­ka­ti­on­vor­gang ein­ge­grif­fen wird, und der rück­wir­ken­den Über­wa­chung, bei der das nicht der Fall ist, ist die Daten­herr­schaft. Mit Bezug auf Brief­post hält das BGer fest, dass eine Über­wa­chung dann vor­liegt, wenn die Behör­den auf den abge­schick­ten Brief zugrei­fen, bevor er beim Emp­fän­ger ange­kom­men ist. Ist der Brief dage­gen beim Emp­fän­ger ange­kom­men und befin­det er sich in des­sen Herr­schafts­be­reich, ist der Über­tra­gungs­vor­gang abge­schlos­sen. Dies ist der Fall, wenn der Brief im Brief­ka­sten des Emp­fän­gers liegt. Liegt er in einem Post­fach, hat die Post dage­gen wei­ter­hin Zugriffs­mög­lich­kei­ten, so dass das Fern­mel­de­ge­heim­nis noch greift: 

Legt die Post den Brief in das Post­fach des Emp­fän­gers, befin­det er sich eben­falls in des­sen Herr­schafts­be­reich. […] Im Unter­schied zum Brief­ka­sten hat die Post ihre Herr­schaft jedoch noch nicht auf­ge­ge­ben. Sie kann auf das Post­fach wei­ter­hin jeder­zeit zugrei­fen. Es besteht somit eine geteil­te Daten­herr­schaft […].  Da die Post nach wie vor Herr­schafts­macht hat, muss der Emp­fän­ger — der das Post­fach nicht stän­dig kon­trol­lie­ren kann — wei­ter­hin dar­auf ver­trau­en kön­nen, dass sie ihre Stel­lung nicht miss­braucht und die Ver­trau­lich­keit der Daten wahrt. Der Emp­fän­ger ver­dient des­halb nach wie vor den Schutz des Fern­mel­de­ge­heim­nis­ses  […].

Die Zustel­lung eines Emails sei mit der Zustel­lung eines Brie­fes in das Post­fach ver­gleich­bar. Wird auf eine Email auf dem Ser­ver des Pro­vi­ders zuge­grif­fen, bevor der Emp­fän­ger sei­ne Mails abge­ru­fen hat , ist der
Daten­über­tra­gungs­vor­gang nicht abge­schlos­sen. Die­ser Zugriff stellt des­halb eine Echt­zeit­über­wa­chung dar
:

Das E-Mail gelangt auf dem Ser­ver des Fern­mel­de­dienst­an­bie­ters (“Pro­vi­der”) des Emp­fän­gers in des­sen E-Mail-Kon­to. Dies ent­spricht dem Ein­le­gen des Brie­fes in das Post­fach. Der Emp­fän­ger erhält erst dann Kennt­nis vom Ein­gang des E-Mails, wenn er sein Kon­to abruft […]. Ab die­sem Zeit­punkt bestimmt allein der Emp­fän­ger, was mit dem E-Mail geschieht. Er kann es sofort löschen. Er kann es auf sei­ne loka­le Daten­ver­ar­bei­tungs­an­la­ge her­un­ter­la­den und auf dem Ser­ver des Pro­vi­ders ent­fer­nen. Er kann das E-Mail aber auch auf dem Ser­ver des Pro­vi­ders belas­sen, womit er dar­auf wei­ter­hin von über­all her Zugriff hat. Belässt der Emp­fän­ger das E-Mail auf dem Ser­ver des Pro­vi­ders, bewahrt er es dort auf. Damit kann es wie der im Post­fach belas­se­ne Brief beschlag­nahmt wer­den. […].

Bevor der Emp­fän­ger sein E-Mail-Kon­to abge­ru­fen hat, dau­ert der Daten­über­tra­gungs­vor­gang an. Auf die bis zu jenem Zeit­punkt auf dem Ser­ver des Pro­vi­ders gespei­cher­ten E-Mails kann des­halb nur durch eine Über­wa­chungs­mass­nah­me gegrif­fen wer­den. Dabei han­delt es sich um eine Echt­zeit-Über­wa­chung, da das E-Mail auf dem Weg vom Absen­der zum Emp­fän­ger heim­lich abge­fan­gen wird […]. Die­ses Abfan­gen zeich­net nach der Begriffs­um­schrei­bung von Zif­fer 3 Anhang VÜPF die Echt­zeit-Über­wa­chung aus. Damit darf vom Kom­mu­ni­ka­ti­ons­in­halt Kennt­nis genom­men wer­den.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.