In einem zur Pub­lika­tion vorge­se­henen Entscheid vom 31. März 2015 äusserte sich das BGer zur richti­gen Ver­fahren­sart bei der Ver­gabe von öffentlichen Aufträ­gen. Die Tridel SA mit Sitz in Lau­sanne hat den statu­tarischen Zweck, Sied­lungsabfälle in Abfal­lver­bren­nungsan­la­gen zu ver­w­erten. Das Aktienkap­i­tal der Tridel SA befind­et sich im Eigen­tum ver­schieden­er Gemein­den. In einem Entscheid aus dem Jahr 2011 hat das BGer fest­ge­hal­ten, dass das im USG (Umweltschutzge­setz, SR 814.01) normierte Verur­sacher­prinzip der Finanzierung der Sied­lungsab­fal­l­entsorgung mit­tels Pauschal­ge­bühr ent­ge­gen­ste­he. Gle­ichzeit­ig hat es die Imple­men­tierung ein­er Lenkungskausal­ab­gabe ange­ord­net (BGE 137 I 257). Bed­ingt durch diesen Entscheid hat der Grosse Rat des Kan­tons Waadt am 3. Juli 2012 die kan­tonale Geset­zge­bung mit Wirkung auf den 1. Jan­u­ar 2013 dahinge­hend geän­dert, dass die Finanzierung der Sied­lungsab­fal­l­entsorgung durch Kausal­ab­gaben sichergestellt wird. Dabei müssen min­destens 40% der Kosten durch eine Kausal­ab­gabe gedeckt wer­den, deren Höhe sich pro­por­tion­al zur Menge der Sied­lungsabfälle ver­hält. Konkret wurde die Geset­zesän­derung durch die Ein­führung ein­er Abfall­sack­ge­bühr (“taxe au sac”) umge­set­zt. Am 26. April 2012 hat die Tridel SA sieben Aktienge­sellschaften in einem Ein­ladungsver­fahren aufge­fordert, Offer­ten für die Pro­duk­tion, die Verteilung und das Ein­sam­meln von Abfall­säck­en einzure­ichen. Den Zuschlag hat die E. AG erhal­ten, welche die aus­geschriebe­nen Dien­stleis­tun­gen für einen Preis von Fr. 1’617’500.– pro Jahr offeriert hat. Den Entscheid der Tridel SA zog die Eid­genös­sis­che Wet­tbe­werb­skom­mis­sion (WEKO) bis vor BGer, welch­es die Beschw­erde gutheisst.

Die WEKO macht im Wesentlichen gel­tend, dass die Tridel SA das offene Ver­fahren hätte wählen müssen (Art. 12 Abs. 1 lit. a der Interkan­tonalen Vere­in­barung über das öffentliche Beschaf­fungswe­sen [IVöB, SR 172.056.5]). Das BGer stützt diese Aus­sage, indem es aus­führt, dass das Ein­ladungsver­fahren im konkreten Fall nicht hätte gewählt wer­den dür­fen, da der vor­liegende Dien­stleis­tungsver­trag einem Staatsver­trag unter­liege (accord pluri­latéral sur les marchés publics [AMP]). Gle­ichzeit­ig verneint das BGer die Auf­fas­sung der Tridel SA, wonach die Wahl des Ein­ladungsver­fahrens kor­rekt sei, da es sich um eine dringliche Sit­u­a­tion han­dle. Eine dringliche Sit­u­a­tion sei nur dann gegeben, wenn die fol­gen­den Voraus­set­zun­gen kumu­la­tiv bejaht wer­den kön­nten (Art. XV AMP und Art. 8 lit. e règle­ment d’application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics du Can­ton de Vaud):

  • der Ein­tritt eines unvorherse­hbaren Ereigniss­es
  • die Kausal­ität zwis­chen unvorherse­hbarem Ereig­nis und dringlich­er Sit­u­a­tion
  • die dringliche Sit­u­a­tion darf nicht durch die Auss­chreibende verur­sacht wor­den sein
  • die dringliche Sit­u­a­tion muss dergestalt sein, dass die Auss­chreibende nicht in der Lage ist, die Auss­chrei­bung im offe­nen Ver­fahren durchzuführen
  • das Ein­ladungsver­fahren stellt die einzige Mass­nahme dar zur Wieder­her­stel­lung des Nor­malzu­s­tandes
Das BGer führt aus, dass die kurze Zeitspanne von sechs Monat­en zwis­chen der Annahme der Geset­zesän­derung (3. Juli 2012) und der Inkraft­set­zung der neuen Bes­tim­mungen (1. Jan­u­ar 2013) durch den Grossen Rat des Kan­tons Waadt hypo­thetisch geeignet sei, eine dringliche Sit­u­a­tion zu schaf­fen. Die Tridel SA habe das Ein­ladungsver­fahren aber bere­its vor der Annahme der Geset­zesän­derung ini­ti­iert und den Ver­trag mit der E. AG lediglich einige Tage nach der Annahme abgeschlossen. Mithin wären der Tridel SA weit­ere Monate zur Ver­fü­gung ges­tanden um ein offenes Ver­fahren zu lancieren. Die Anrufung der dringlichen Sit­u­a­tion zur Legit­imierung des Ein­ladungsver­fahrens sei deshalb treuwidrig erfol­gt und ver­stosse gegen die Grund­sätze des Bin­nen­mark­t­ge­set­zes (BGBM, SR 943.02).
Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.