Die A. SA mit Sitz in Genf betreibt einen klei­nen Gemischt­wa­ren­la­den, der rund um die Uhr geöff­net ist (“l’exploitation 24 heu­res sur 24 d’un com­mer­ce de tabac, journaux, pro­du­its et den­rées ali­men­taires”). B. ist allei­ni­ger Ver­wal­tungs­rat der A. SA. Um den Geschäfts­be­trieb auf­recht erhal­ten zu kön­nen, stell­te die A. SA inner­halb eines Jah­res zwei Per­so­nen ein. Bei­de wur­den als Arbeit­neh­mer gemel­det, die eine höhe­re lei­ten­de Tätig­keit gemäss Art. 3 lit. d ArG aus­üben und des­halb vom per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich des Arbeits­ge­set­zes grund­sätz­lich aus­ge­nom­men sind.

Eini­ge Mona­te spä­ter wur­de zusätz­lich noch E. ange­stellt. Bei einer Inspek­ti­on wur­de fest­ge­stellt, dass E. um 22.15 Uhr arbei­te­te, obwohl er nicht als Arbeit­neh­mer mit höhe­rer lei­ten­der Tätig­keit gemel­det wor­den war und auch nicht mit Zeich­nungs­be­fug­nis im Han­dels­re­gi­ster ein­ge­tra­gen war. In der Fol­ge ver­wei­ger­te die zustän­di­ge Behör­de, E. als Arbeit­neh­mer anzu­er­ken­nen, der eine höhe­re lei­ten­de Tätig­keit aus­übt. Das Bun­des­ge­richt bestä­tig­te die ableh­nen­de Auf­fas­sung der kan­to­na­len Behör­den (Urteil 2C_745/2014 vom 27. März 2015).

Das Bun­des­ge­richt erin­ner­te zunächst an sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung (E. 3.1). Danach stell­te es fest, dass bei E. meh­re­re Kri­te­ri­en erfüllt waren. Um den Betrieb durch­ge­hend offen zu hal­ten, arbei­te­te E. alter­nie­rend zu B., dem allei­ni­gen Ver­wal­tungs­rat der A. SA. E. war selb­stän­dig für den Ver­kauf und die Waren­be­stel­lun­gen zustän­dig. Sein Lohn (CHF 4’000) war gleich hoch wie der­je­ni­ge von B. E. war mitt­ler­wei­le im Han­dels­re­gi­ster mit Ein­zel­zeich­nungs­be­fug­nis ein­ge­tra­gen wor­den und befugt, Lie­fe­ran­ten­rech­nun­gen zu bezah­len. E. hat­te auch einen wei­te­ren Arbeit­neh­mer für die A. SA ein­ge­stellt. Trotz all die­ser Indi­zi­en ver­nein­te das Bun­des­ge­richt die Vor­aus­set­zun­gen für eine Anwen­dung von Art. 3 lit. d ArG (zum Gan­zen E. 3.3).

E. übte sei­ne Tätig­keit in einem Klein­un­ter­neh­men aus, bei dem alle Beschäf­tig­ten im Wesent­li­chen die­sel­ben Arbei­ten aus­zu­füh­ren hat­ten (E. 3.3). Bei der­ar­ti­gen Ver­hält­nis­sen kön­ne E. nicht als Arbeit­neh­mer mit höhe­rer lei­ten­der Tätig­keit gel­ten, zumal die A. SA suk­zes­siv drei Arbeit­neh­mer für sei­ne Tätig­keit ange­stellt hat­te (E. 3.5). Alles ande­re wür­de gemäss Bun­des­ge­richt auf eine Umge­hung des Arbeits­ge­set­zes hin­aus­lau­fen (E. 3.4 und 3.5).

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).