Die A. SA mit Sitz in Genf betreibt einen kleinen Gemis­cht­waren­laden, der rund um die Uhr geöffnet ist (“l’exploitation 24 heures sur 24 d’un com­merce de tabac, jour­naux, pro­duits et den­rées ali­men­taires”). B. ist alleiniger Ver­wal­tungsrat der A. SA. Um den Geschäfts­be­trieb aufrecht erhal­ten zu kön­nen, stellte die A. SA inner­halb eines Jahres zwei Per­so­n­en ein. Bei­de wur­den als Arbeit­nehmer gemeldet, die eine höhere lei­t­ende Tätigkeit gemäss Art. 3 lit. d ArG ausüben und deshalb vom per­sön­lichen Anwen­dungs­bere­ich des Arbeits­ge­set­zes grund­sät­zlich ausgenom­men sind.

Einige Monate später wurde zusät­zlich noch E. angestellt. Bei ein­er Inspek­tion wurde fest­gestellt, dass E. um 22.15 Uhr arbeit­ete, obwohl er nicht als Arbeit­nehmer mit höher­er lei­t­en­der Tätigkeit gemeldet wor­den war und auch nicht mit Zeich­nungs­befug­nis im Han­del­sreg­is­ter einge­tra­gen war. In der Folge ver­weigerte die zuständi­ge Behörde, E. als Arbeit­nehmer anzuerken­nen, der eine höhere lei­t­ende Tätigkeit ausübt. Das Bun­des­gericht bestätigte die ablehnende Auf­fas­sung der kan­tonalen Behör­den (Urteil 2C_745/2014 vom 27. März 2015).

Das Bun­des­gericht erin­nerte zunächst an seine bish­erige Recht­sprechung (E. 3.1). Danach stellte es fest, dass bei E. mehrere Kri­te­rien erfüllt waren. Um den Betrieb durchge­hend offen zu hal­ten, arbeit­ete E. alternierend zu B., dem alleini­gen Ver­wal­tungsrat der A. SA. E. war selb­ständig für den Verkauf und die Warenbestel­lun­gen zuständig. Sein Lohn (CHF 4’000) war gle­ich hoch wie der­jenige von B. E. war mit­tler­weile im Han­del­sreg­is­ter mit Einzelze­ich­nungs­befug­nis einge­tra­gen wor­den und befugt, Liefer­an­ten­rech­nun­gen zu bezahlen. E. hat­te auch einen weit­eren Arbeit­nehmer für die A. SA eingestellt. Trotz all dieser Indizien verneinte das Bun­des­gericht die Voraus­set­zun­gen für eine Anwen­dung von Art. 3 lit. d ArG (zum Ganzen E. 3.3).

E. übte seine Tätigkeit in einem Klei­n­un­ternehmen aus, bei dem alle Beschäftigten im Wesentlichen diesel­ben Arbeit­en auszuführen hat­ten (E. 3.3). Bei der­ar­ti­gen Ver­hält­nis­sen könne E. nicht als Arbeit­nehmer mit höher­er lei­t­en­der Tätigkeit gel­ten, zumal die A. SA sukzes­siv drei Arbeit­nehmer für seine Tätigkeit angestellt hat­te (E. 3.5). Alles andere würde gemäss Bun­des­gericht auf eine Umge­hung des Arbeits­ge­set­zes hin­aus­laufen (E. 3.4 und 3.5).

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Wenger Plattner. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).