Im Urteil vom 11. Mai 2015 beschäf­tig­te sich das BGer mit einem durch die Nota­ri­ats­kom­mis­si­on Grau­bün­den abge­wie­se­nen Gesuch um Paten­tie­rung als Notar. Nach­dem Rechts­an­walt lic. iur. A. im Juni 2012 den Bünd­ner Fähig­keits­aus­weis als Notar erlang­te, stell­te er bei der Nota­ri­ats­kom­mis­si­on Grau­bün­den das Gesuch um Paten­tie­rung. Die Nota­ri­ats­kom­mis­si­on wies das Gesuch ab, da Rechts­an­walt A. ent­ge­gen Art. 12 lit. c des Nota­ri­ats­ge­set­zes des Kan­tons Grau­bün­den (NG/GR; BR 210.300) nicht über einen Wohn­sitz in einer Gemein­de des Kan­tons ver­füg­te. Rechts­an­walt A. wand­te sich an das Ver­wal­tungs­ge­richt des Kan­tons Grau­bün­den und brach­te vor, dass gestützt auf den in Art. 24 BV nor­mier­ten Grund­satz des Nie­der­las­sungs­frei­heit von der Vor­aus­set­zung der Wohn­sitz­pflicht abzu­se­hen sei. Nach­dem das kan­to­na­le Ver­wal­tungs­ge­richt die Beschwer­de von Rechts­an­walt A. abwies, gelang­te die­ser an das BGer, wel­ches sei­ne Anlie­gen gut­heisst.

Das BGer legt zunächst dar, dass die Kan­to­ne grund­sätz­lich drei For­men der Orga­ni­sa­ti­on des Nota­ri­ats vor­sä­hen:

Beim in Zürich und Schaff­hau­sen prak­ti­zier­ten Amts­no­ta­ri­at wer­den die öffent­li­chen Urkun­den aus­schliess­lich von staat­lich ange­stell­ten Urkund­s­per­so­nen erstellt […]. Das frei­be­ruf­lich orga­ni­sier­te latei­ni­sche Nota­ri­at sieht dage­gen vor, dass öffent­li­che Beur­kun­dun­gen durch selb­stän­dig erwerbs­tä­ti­ge Nota­re vor­ge­nom­men wer­den (Kan­to­ne Aar­gau, Bern, Basel­land, Basel-Stadt, Frei­burg, Genf, Neu­en­burg, Jura, Tes­sin, Uri, Waadt, Wal­lis […]). Beim gemisch­ten Nota­ri­at (Kan­to­ne Appen­zell Inner­rho­den, Appen­zell Ausser­rho­den, Gla­rus, Grau­bün­den, Luzern, Nid­wal­den, Obwal­den, St. Gal­len, Solo­thurn, Schwyz, Thur­gau, Zug) wird das Nota­ri­at sowohl durch Amts­no­ta­re als auch durch frei­be­ruf­li­che Nota­re geführt […] (E. 2.2.).

Das BGer stützt die Ansicht des Ver­wal­tungs­ge­richts des Kan­tons Grau­bün­den, wonach die Ver­pflich­tung des Beschwer­de­füh­rers, im Kan­ton Grau­bün­den sei­nen Wohn­sitz zu begrün­den, falls er dort als Notar zuge­las­sen wer­den will, die Nie­der­las­sungs­frei­heit berüh­re:

Die Nie­der­las­sungs­frei­heit kann, wie ande­re Frei­heits­rech­te, unter den Vor­aus­set­zun­gen von Art. 36 BV ein­ge­schränkt wer­den. Danach bedür­fen Ein­schrän­kun­gen der gesetz­li­chen Grund­la­ge (Abs. 1), müs­sen durch ein öffent­li­ches Inter­es­se oder durch den Schutz von Grund­rech­ten Drit­ter gerecht­fer­tigt und ver­hält­nis­mä­ssig sein (Abs. 2 und 3); zudem ist der Kern­ge­halt des Grund­rechts unan­tast­bar (Abs. 4). Die­se Vor­aus­set­zun­gen gel­ten auch in beson­de­ren Rechts­ver­hält­nis­sen […]. An einer gesetz­li­chen Grund­la­ge fehlt es mit­hin, wenn die von der Vor­in­stanz zur Anwen­dung gebrach­te Geset­zes­be­stim­mung gegen über­ge­ord­ne­tes (Bundes-)Recht ver­stösst (E. 3.6.). 

Gemäss den Aus­füh­run­gen des BGer sei die im öffent­li­chen Inter­es­se lie­gen­de Qua­li­tät der nota­ri­el­len Tätig­keit im vor­lie­gen­den Fall gewähr­lei­stet. Obwohl Rechts­an­walt A. nicht im Kan­ton woh­ne, habe er einen gro­ssen Teil sei­ner Aus­bil­dung im Kan­ton Grau­bün­den absol­viert und sei als prak­ti­zie­ren­der Rechts­an­walt in eben­die­sem Kan­ton tätig. Sodann sei­en Inspek­tio­nen der Auf­sichts­be­hör­de durch­aus mög­lich, da die­se nicht am Wohn­ort des Notars, son­dern am Arbeits­ort statt­fän­den. Schliess­lich errei­che Rechts­an­walt A. sei­nen Arbeits­ort in Chur von sei­nem Wohn­ort aus schnel­ler als von einem peri­pher gele­ge­nen Wohn­ort inner­halb des Kan­tons. Vor die­sem Hin­ter­grund stel­le die Abwei­sung der Paten­tie­rung auf­grund des ausser­kan­to­na­len Wohn­sit­zes einen unver­hält­nis­mä­ssi­gen und unter dem Gesichts­win­kel von Art. 36 Abs. 3 BV nicht zu recht­fer­ti­gen­den Ein­griff in die Nie­der­las­sungs­frei­heit dar.

Das BGer lässt offen, ob Art. 12 lit. c NG/GR mit höher­ran­gi­gem Bun­des­recht, nament­lich mit Art. 1 Abs. 3 des Bun­des­ge­set­zes über den Bin­nen­markt (Bin­nen­markt­ge­setz; SR 943.02) im Ein­klang ste­he.

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.