Im Urteil vom 11. Mai 2015 beschäftigte sich das BGer mit einem durch die Notari­atskom­mis­sion Graubün­den abgewiese­nen Gesuch um Paten­tierung als Notar. Nach­dem Recht­san­walt lic. iur. A. im Juni 2012 den Bünd­ner Fähigkeit­sausweis als Notar erlangte, stellte er bei der Notari­atskom­mis­sion Graubün­den das Gesuch um Paten­tierung. Die Notari­atskom­mis­sion wies das Gesuch ab, da Recht­san­walt A. ent­ge­gen Art. 12 lit. c des Notari­ats­ge­set­zes des Kan­tons Graubün­den (NG/GR; BR 210.300) nicht über einen Wohn­sitz in ein­er Gemeinde des Kan­tons ver­fügte. Recht­san­walt A. wandte sich an das Ver­wal­tungs­gericht des Kan­tons Graubün­den und brachte vor, dass gestützt auf den in Art. 24 BV normierten Grund­satz des Nieder­las­sungs­frei­heit von der Voraus­set­zung der Wohn­sitzpflicht abzuse­hen sei. Nach­dem das kan­tonale Ver­wal­tungs­gericht die Beschw­erde von Recht­san­walt A. abwies, gelangte dieser an das BGer, welch­es seine Anliegen gutheisst.

Das BGer legt zunächst dar, dass die Kan­tone grund­sät­zlich drei For­men der Organ­i­sa­tion des Notari­ats vorsähen:

Beim in Zürich und Schaffhausen prak­tizierten Amt­sno­tari­at wer­den die öffentlichen Urkun­den auss­chliesslich von staatlich angestell­ten Urkundsper­so­n­en erstellt […]. Das freiberu­flich organ­isierte lateinis­che Notari­at sieht dage­gen vor, dass öffentliche Beurkun­dun­gen durch selb­ständig erwerb­stätige Notare vorgenom­men wer­den (Kan­tone Aar­gau, Bern, Basel­land, Basel-Stadt, Freiburg, Genf, Neuen­burg, Jura, Tessin, Uri, Waadt, Wal­lis […]). Beim gemis­cht­en Notari­at (Kan­tone Appen­zell Innerrho­den, Appen­zell Ausser­rho­den, Glarus, Graubün­den, Luzern, Nid­walden, Obwalden, St. Gallen, Solothurn, Schwyz, Thur­gau, Zug) wird das Notari­at sowohl durch Amt­sno­tare als auch durch freiberu­fliche Notare geführt […] (E. 2.2.).

Das BGer stützt die Ansicht des Ver­wal­tungs­gerichts des Kan­tons Graubün­den, wonach die Verpflich­tung des Beschw­erde­führers, im Kan­ton Graubün­den seinen Wohn­sitz zu begrün­den, falls er dort als Notar zuge­lassen wer­den will, die Nieder­las­sungs­frei­heit berühre:

Die Nieder­las­sungs­frei­heit kann, wie andere Frei­heit­srechte, unter den Voraus­set­zun­gen von Art. 36 BV eingeschränkt wer­den. Danach bedür­fen Ein­schränkun­gen der geset­zlichen Grund­lage (Abs. 1), müssen durch ein öffentlich­es Inter­esse oder durch den Schutz von Grun­drecht­en Drit­ter gerecht­fer­tigt und ver­hält­nis­mäs­sig sein (Abs. 2 und 3); zudem ist der Kernge­halt des Grun­drechts unan­tast­bar (Abs. 4). Diese Voraus­set­zun­gen gel­ten auch in beson­deren Rechtsver­hält­nis­sen […]. An ein­er geset­zlichen Grund­lage fehlt es mithin, wenn die von der Vorin­stanz zur Anwen­dung gebrachte Geset­zes­bes­tim­mung gegen über­ge­ord­netes (Bundes-)Recht ver­stösst (E. 3.6.). 

Gemäss den Aus­führun­gen des BGer sei die im öffentlichen Inter­esse liegende Qual­ität der notariellen Tätigkeit im vor­liegen­den Fall gewährleis­tet. Obwohl Recht­san­walt A. nicht im Kan­ton wohne, habe er einen grossen Teil sein­er Aus­bil­dung im Kan­ton Graubün­den absolviert und sei als prak­tizieren­der Recht­san­walt in ebendiesem Kan­ton tätig. Sodann seien Inspek­tio­nen der Auf­sichts­be­hörde dur­chaus möglich, da diese nicht am Wohnort des Notars, son­dern am Arbeit­sort stat­tfän­den. Schliesslich erre­iche Recht­san­walt A. seinen Arbeit­sort in Chur von seinem Wohnort aus schneller als von einem periph­er gele­ge­nen Wohnort inner­halb des Kan­tons. Vor diesem Hin­ter­grund stelle die Abweisung der Paten­tierung auf­grund des ausserkan­tonalen Wohn­sitzes einen unver­hält­nis­mäs­si­gen und unter dem Gesichtswinkel von Art. 36 Abs. 3 BV nicht zu recht­fer­ti­gen­den Ein­griff in die Nieder­las­sungs­frei­heit dar.

Das BGer lässt offen, ob Art. 12 lit. c NG/GR mit höher­rangigem Bun­desrecht, namentlich mit Art. 1 Abs. 3 des Bun­des­ge­set­zes über den Bin­nen­markt (Bin­nen­mark­t­ge­setz; SR 943.02) im Ein­klang ste­he.

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.