Im Entscheid 4A_709/2014 vom 21. Mai 2015 befasste sich das Bun­des­gericht mit der Frage, welche Auf­gaben das Schieds­gericht an das Sekre­tari­at und den Kon­sulen­ten des Schieds­gerichts delegieren darf.

Für etwaige Stre­it­igkeit­en aus dem Ver­trag beze­ich­neten die Parteien in ihrem Gen­er­alun­ternehmerver­trag den Architek­ten D. als Einzelschied­srichter in einem ad hoc Schiedsver­fahren.

Nach Aus­bruch eines Rechtsstre­its fällte D. einen Schiedsspruch. Die Beschw­erde­führerin berief sich in ihrer Anfech­tung in erster Lin­ie auf Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG mit dem Argu­ment, dass der Schiedsspruch tat­säch­lich von zwei Schied­srichtern gefällt wor­den sei und dass das Schieds­gericht ein Sekre­tari­at bestellt habe, obwohl die Schiedsvere­in­barung diese Möglichkeit nicht vorge­se­hen habe.

Das Bun­des­gericht erläuterte ein­lei­t­end, welche Pflicht­en das Schieds­gericht selb­st wahrnehmen müsse und welche Arbeit­en es an ein Sekre­tari­at delegieren dürfe. Es erk­lärte, dass das Schieds­gericht ein Sekre­tari­at bestellen könne, wenn die Parteien diese Möglichkeit nicht aus­geschlossen hät­ten. Gemäss Bun­des­gericht kann das Sekre­tari­at das Schieds­gericht bei der Abfas­sung des Schiedsspruchs unter der Kon­trolle und gemäss den Weisun­gen des Schieds­gerichts unter­stützen (E. 3.2.2):

La mis­sion juri­dic­tion­nelle con­fiée à l’arbitre est éminem­ment per­son­nelle, et le con­trat d’arbitre est con­clu  intu­itu per­son­ae. Cela implique que l’arbitre doit accom­plir lui-même sa mis­sion, sans la déléguer à un tiers, fût-il un con­frère tra­vail­lant dans le même cab­i­net que lui s’il est avo­cat (…). Il importe donc, au stade de la prise de déci­sion, que l’arbitre con­naisse le dossier, délibère et par­ticipe à la for­ma­tion de la volon­té du tri­bunal arbi­tral; pour cela, le prési­dent doit con­serv­er la maîtrise intel­lectuelle de l’issue du lit­ige et le coar­bi­tre con­tribuer au proces­sus déci­sion­nel (…). La sen­tence ren­due en vio­la­tion de cette règle non écrite, qui est par­fois mécon­nue dans la pra­tique arbi­trale (…), pour­ra être annulée par la voie d’un recours en matière civile fondé sur l’art. 190 al. 2 let. a LDIP (…).
Cette inter­dic­tion de déléguer la tâche d’arbitrer à autrui n’exclut pas néces­saire­ment le recours à l’assistance de tiers (…). Ain­si est-il générale­ment admis que la pos­si­bil­ité, offerte par l’art. 365 al. 1 CPC (…) au tri­bunal arbi­tral, de désign­er un secré­taire dans un arbi­trage interne vaut aus­si en matière d’arbitrage inter­na­tion­al, quand bien même le chapitre 12 de la LDIP ne la men­tionne pas (…). … Doit cepen­dant être réservée la volon­té com­mune des par­ties, exprimée dans la con­ven­tion d’arbitrage ou dans un accord ultérieur, d’exclure la désig­na­tion d’un secré­taire (…). Les tâch­es du secré­taire juridique sont com­pa­ra­bles à celles d’un greffi­er en procé­dure éta­tique: organ­i­sa­tion des échanges d’écritures, pré­pa­ra­tion des audi­ences, tenue du procès-ver­bal, étab­lisse­ment des décomptes de frais, etc. Elles n’excluent pas une cer­taine assis­tance dans la rédac­tion de la sen­tence, sous le con­trôle et con­for­mé­ment aux direc­tives du tri­bunal arbi­tral ou, s’il n’est pas unanime, des arbi­tres majori­taires, ce qui sup­pose que le secré­taire assiste aux audi­ences et aux délibéra­tions du tri­bunal arbi­tral. Il lui est, en revanche, inter­dit, sauf con­ven­tion con­traire des par­ties, d’exercer des fonc­tions de nature judi­ci­aire, lesquelles doivent demeur­er l’apanage des seuls arbi­tres (…).

Das Bun­des­gericht wies darauf hin, dass das Schieds­gericht auch andere For­men der Unter­stützung in Anspruch nehmen könne, wobei es auf den durch das Schieds­gericht ernan­nten Sachver­ständi­gen und den Kon­sulen­ten ver­wies (E. 3.2.2):

Le recours aux ser­vices d’un secré­taire n’est du reste pas la seule fac­ulté offerte à un tri­bunal arbi­tral d’obtenir un appui externe, puisqu’aussi bien l’assistance req­uise peut provenir de divers­es autres sources ( …). C’est tou­jours sous la réserve, for­mulée plus haut, que le tri­bunal arbi­tral n’abandonne pas aux aux­il­i­aires com­mis par lui les prérog­a­tives inhérentes à sa mis­sion, en par­ti­c­uli­er celle de tranch­er lui-même le dif­férend qui lui a été soumis. Ain­si, dans les arbi­trages com­plex­es de nature tech­nique ou com­mer­ciale, le tri­bunal arbi­tral fait sou­vent appel à des con­sul­tants externes afin qu’ils l’aident à traiter des ques­tions pointues, de car­ac­tère non juridique, qu’il ne serait pas à même de saisir com­plète­ment sans être épaulé par des spé­cial­istes du domaine con­sid­éré, démarche qui com­porte évidem­ment des avan­tages mais aus­si des risques (…). Pour le reste, il est admis que, si les par­ties n’ont pas réglé la procé­dure, le tri­bunal arbi­tral, qui la fixe lui-même en ver­tu de l’art. 182 al. 2 LDIP, a le droit de désign­er un con­sul­tant de sa pro­pre ini­tia­tive, sans requérir leur con­sen­te­ment préal­able (…).

Die Rolle des ange­blich zweit­en Schied­srichters erachtete das Bun­des­gericht als ver­gle­ich­bar mit der eines Kon­sulen­ten. Im Unter­schied zum Regelfall steuerte der Kon­sulent im vor­liegen­den Fall aber kein tech­nis­ches Fach­wis­sen bei (was nicht erforder­lich war, da der Schied­srichter selb­st Architekt war), son­dern juris­tis­ches Fach­wis­sen (E. 3.4):

Quoi qu’il en soit, rien ne s’opposait, en l’espèce, à ce que l’arbitre unique nom­mé par les par­ties pour tranch­er leur dif­férend en équité, à savoir un archi­tecte que sa for­ma­tion ne prédis­po­sait pas à régler des ques­tions de procé­dure déli­cates dans un arbi­trage pour le moins con­flictuel, s’attachât les ser­vices d’un avo­cat-con­seil et d’un secré­taire pour l’épauler dans la con­duite de la procé­dure arbi­trale. S’agissant de la fonc­tion de secré­taire, dévolue à Me F.________, elle n’appelle pas de com­men­taires par­ti­c­uliers. Plus sin­guli­er déjà était le rôle con­fié à Me E.________, que l’intimée assim­i­le à tort à un secré­taire du Tri­bunal arbi­tral (…). On peut le com­par­er à celui d’un con­sul­tant, évo­qué plus haut (…), sauf à pré­cis­er qu’à l’inverse du cas ordi­naire sus­men­tion­né, le con­sul­tant dont il est ici ques­tion n’a pas été choisi pour son exper­tise tech­nique dans la branche où le lit­ige est né (la con­struc­tion), l’arbitre étant déjà un homme de l’art, mais pour les con­nais­sances spé­ci­fiques qu’il pos­sé­dait dans le domaine de la procé­dure arbi­trale. Par ailleurs, comme les par­ties n’avaient pas réglé elles-mêmes la procé­dure à suiv­re, l’arbitre était en droit de désign­er de son pro­pre chef les per­son­nes chargées de l’épauler. Il l’a d’ailleurs fait à ses pro­pres frais, sans qu’il en coûtât quoi que ce fût aux par­ties.

 Die Beschw­erde wies das Bun­des­gericht in der Folge ab.

Michael Feit

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RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.