Die Beschw­erde­führer hat­ten in einem ersten Ver­fahren erfol­gre­ich eine Vorschusszahlung für die Ersatzvor­nahme zur Besei­t­i­gung von Werk­män­geln gel­tend gemacht. In hier stre­it­ge­gen­ständlichen zweit­en Ver­fahren macht­en sie gel­tend, dass die tat­säch­lichen Kosten der durchge­führten Ersatzvor­nahme den von der Beklagten geleis­teten Kosten­vorschuss über­schrit­ten hät­ten und ihnen von der Beklagten zu erset­zen seien. Das Han­dels­gericht des Kan­tons Zürich wies diese Nach­forderungsklage ab. Zur Begrün­dung führte es mit Ver­weis auf BGE 128 III 416, E. 4.2.2, aus, dass eine Nach­forderung aus­geschlossen sei, wenn — was das Han­dels­gericht in casu bejahte — über den Umfang der Nachbesserungsar­beit­en “im Detail bere­its entsch­ieden” wor­den sei und insofern eine “res iudi­ca­ta” vor­liege.

Das Bun­des­gericht wider­spricht dieser Beurteilung und gab hin­sichtlich des von der Vorin­stanz zitierten BGE 128 III 416, E. 4.2.2, zu bedenken, dass die For­mulierung in diesem Urteil missver­ständlich sei. Es erwägt, dass das Kosten­vorschus­surteil im Abrech­nung­sprozess wed­er die Rück­forderung eines zu hohen Kosten­vorschuss­es durch den Unternehmer noch die Nach­forderung der noch nicht gedeck­ten Kosten durch den Besteller auss­chliesse (E. 3.3). Im Einzel­nen hält das Bun­des­gericht fest:

Klagt er [der Besteller] aber zuerst auf Leis­tung eines Vorschuss­es und kommt es nach der Män­gelbe­sei­t­i­gung zum Stre­it über die Kostenabrech­nung, umfassen Vorschussprozess und Abrech­nung­sprozess in zwei Schrit­ten densel­ben Inhalt, der im Rück­er­stat­tung­sprozess in einem Schritt erfol­gt. Daraus fol­gt, dass die Haupt­frage des Vorschussprozess­es, das Beste­hen des Anspruchs auf Ersatzvor­nahme und damit des Vorschus­sanspruchs, im Abrech­nung­sprozess nicht mehr in Frage gestellt wer­den kann (…). Die Höhe der Kosten ist dage­gen nur insoweit Gegen­stand des Vorschussprozess­es, als darin in Bezug auf den Lebenssachver­halt, auf den sich das Vorschuss­begehren stützt, defin­i­tiv über die Höhe des Vorschuss­es entsch­ieden wird. Bezüglich der Höhe der  tat­säch­lichen Kosten, die in diesem Zeit­punkt noch gar nicht aufge­laufen sind und für die am Ende Ersatz geschuldet ist, ent­fal­tet das Urteil keine Recht­skraft (…).

Weit­er hielt das Bun­des­gericht fest (E. 3.3 a.E.):

Beruht die Schätzung des Kosten­vorschuss­es (…) auf detail­lierten Abklärun­gen, z.B. einem entsprechen­den Gutacht­en, begrün­det dies (…) zwar keine Bindungswirkung, jedoch kön­nen sich daraus erhöhte Sub­stanzi­ierungsan­forderun­gen ergeben hin­sichtlich der Begrün­dung der Abwe­ichung vom vorgeschosse­nen Betrag.

Obwohl das Bun­des­gericht die Auf­fas­sung der Vorin­stanz ablehnte, wies es die Beschw­erde ab. Dem ange­focht­e­nen Urteil hätte nicht ent­nom­men wer­den kön­nen, dass die Beschw­erde­führer im kan­tonalen Ver­fahren den ver­glichen mit den Annah­men im Kosten­vorschussver­fahren grösseren Aufwand hin­re­ichend sub­stan­ti­iert behauptet hät­ten. Rechts­genügliche Rügen, wonach die Vorin­stanz entsprechende sub­stanzi­ierte Vor­brin­gen in den kan­tonalen Rechtss­chriften der Beschw­erde­führerin willkür­lich über­gan­gen hätte, wür­den in der Beschw­erde fehlen.

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).