Die Beschwer­de­füh­rer hat­ten in einem ersten Ver­fah­ren erfolg­reich eine Vor­schuss­zah­lung für die Ersatz­vor­nah­me zur Besei­ti­gung von Werk­män­geln gel­tend gemacht. In hier streit­ge­gen­ständ­li­chen zwei­ten Ver­fah­ren mach­ten sie gel­tend, dass die tat­säch­li­chen Kosten der durch­ge­führ­ten Ersatz­vor­nah­me den von der Beklag­ten gelei­ste­ten Kosten­vor­schuss über­schrit­ten hät­ten und ihnen von der Beklag­ten zu erset­zen sei­en. Das Han­dels­ge­richt des Kan­tons Zürich wies die­se Nach­for­de­rungs­kla­ge ab. Zur Begrün­dung führ­te es mit Ver­weis auf BGE 128 III 416, E. 4.2.2, aus, dass eine Nach­for­de­rung aus­ge­schlos­sen sei, wenn — was das Han­dels­ge­richt in casu bejah­te — über den Umfang der Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten “im Detail bereits ent­schie­den” wor­den sei und inso­fern eine “res iudi­ca­ta” vor­lie­ge.

Das Bun­des­ge­richt wider­spricht die­ser Beur­tei­lung und gab hin­sicht­lich des von der Vor­in­stanz zitier­ten BGE 128 III 416, E. 4.2.2, zu beden­ken, dass die For­mu­lie­rung in die­sem Urteil miss­ver­ständ­lich sei. Es erwägt, dass das Kosten­vor­schus­sur­teil im Abrech­nungs­pro­zess weder die Rück­for­de­rung eines zu hohen Kosten­vor­schus­ses durch den Unter­neh­mer noch die Nach­for­de­rung der noch nicht gedeck­ten Kosten durch den Bestel­ler aus­schlie­sse (E. 3.3). Im Ein­zel­nen hält das Bun­des­ge­richt fest:

Klagt er [der Bestel­ler] aber zuerst auf Lei­stung eines Vor­schus­ses und kommt es nach der Män­gel­be­sei­ti­gung zum Streit über die Kosten­ab­rech­nung, umfas­sen Vor­schuss­pro­zess und Abrech­nungs­pro­zess in zwei Schrit­ten den­sel­ben Inhalt, der im Rück­erstat­tungs­pro­zess in einem Schritt erfolgt. Dar­aus folgt, dass die Haupt­fra­ge des Vor­schuss­pro­zes­ses, das Bestehen des Anspruchs auf Ersatz­vor­nah­me und damit des Vor­schuss­an­spruchs, im Abrech­nungs­pro­zess nicht mehr in Fra­ge gestellt wer­den kann (…). Die Höhe der Kosten ist dage­gen nur inso­weit Gegen­stand des Vor­schuss­pro­zes­ses, als dar­in in Bezug auf den Lebens­sach­ver­halt, auf den sich das Vor­schuss­be­geh­ren stützt, defi­ni­tiv über die Höhe des Vor­schus­ses ent­schie­den wird. Bezüg­lich der Höhe der tat­säch­li­chen Kosten, die in die­sem Zeit­punkt noch gar nicht auf­ge­lau­fen sind und für die am Ende Ersatz geschul­det ist, ent­fal­tet das Urteil kei­ne Rechts­kraft (…).

Wei­ter hielt das Bun­des­ge­richt fest (E. 3.3 a.E.):

Beruht die Schät­zung des Kosten­vor­schus­ses (…) auf detail­lier­ten Abklä­run­gen, z.B. einem ent­spre­chen­den Gut­ach­ten, begrün­det dies (…) zwar kei­ne Bin­dungs­wir­kung, jedoch kön­nen sich dar­aus erhöh­te Sub­stan­zi­ie­rungs­an­for­de­run­gen erge­ben hin­sicht­lich der Begrün­dung der Abwei­chung vom vor­ge­schos­se­nen Betrag.

Obwohl das Bun­des­ge­richt die Auf­fas­sung der Vor­in­stanz ablehn­te, wies es die Beschwer­de ab. Dem ange­foch­te­nen Urteil hät­te nicht ent­nom­men wer­den kön­nen, dass die Beschwer­de­füh­rer im kan­to­na­len Ver­fah­ren den ver­gli­chen mit den Annah­men im Kosten­vor­schuss­ver­fah­ren grö­sse­ren Auf­wand hin­rei­chend sub­stan­ti­iert behaup­tet hät­ten. Rechts­ge­nüg­li­che Rügen, wonach die Vor­in­stanz ent­spre­chen­de sub­stan­zi­ier­te Vor­brin­gen in den kan­to­na­len Rechts­schrif­ten der Beschwer­de­füh­re­rin will­kür­lich über­gan­gen hät­te, wür­den in der Beschwer­de feh­len.

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).