Im Urteil vom 21. Mai 2015 äusser­te sich das Bun­des­ge­richt zur Aner­ken­nung eines mit­tels Leih­mut­ter­schaft im Aus­land begrün­de­ten Kinds­ver­hält­nis­ses. 

Der Sach­ver­halt des vor­lie­gen­den Ent­scheids prä­sen­tier­te sich zusam­men­ge­fasst wie folgt: A.B. und C.E. haben Wohn­sitz in der Schweiz und leben in ein­ge­tra­ge­ner Part­ner­schaft. Sie ver­ein­bar­ten einen Leih­mut­ter­schafts­ver­trag mit einem in Kali­for­ni­en woh­nen­den Ehe­paar. Es wur­de mit Hil­fe einer Eizel­le einer anony­men Spen­de­rin und Sper­mi­en von A.B. ein Kind gezeugt und der Embryo in die Gebär­mut­ter der Leih­mut­ter ein­ge­bracht. Es erging ein Vater­schafts­ur­teil des Supe­ri­or Court of the Sta­te of Cali­for­nia for the Coun­ty of Kern. Danach  wur­de A.B. zum gene­ti­schen und leib­li­chen Vater des unge­bo­re­nen Kin­des erklärt. C.E. wur­de zum ver­mu­te­ten leib­li­chen zwei­ten Vater des unge­bo­re­nen Kin­des erklärt. Es wur­de wei­ter fest­ge­hal­ten, dass die Leih­mut­ter nicht die gene­ti­sche Mut­ter sei und dass sie und ihr Ehe­mann auf alle elter­li­chen Rech­te und Pflich­ten ver­zich­ten wür­den. Das Sor­ge­recht soll­te gemäss Urteil nach der Ent­bin­dung auf A.B. und C.E. über­tra­gen wer­den (E. A.).

Die Ein­tra­gung einer aus­län­di­schen Ent­schei­dung oder Urkun­de über den Zivil­stand wird von der kan­to­na­len Auf­sichts­be­hör­de bewil­ligt, wenn die Vor­aus­set­zun­gen gemäss Art. 25 ff. IPRG erfüllt sind. Es ging im vor­lie­gen­den Ent­scheid im Wesent­li­chen um die Fra­ge, ob der Aner­ken­nung ein Ver­wei­ge­rungs­grund im Sin­ne von Art. 27 IPRG, nament­lich der Ord­re public, ent­ge­gen­steht (E. 3.4).

Das Bun­des­ge­richt hielt fest, dass die Leih­mut­ter­schaft, wonach eine Frau durch ein Fort­pflan­zungs­ver­fah­ren ein Kind emp­fängt, es aus­trägt und nach der Geburt Drit­ten auf Dau­er über­lässt, in der Schweiz ver­bo­ten ist (E. 4.2.1.). Das auf Ver­fas­sungs­stu­fe ver­an­ker­te Ver­bot der Leih­mut­ter­schaft gel­te auch heu­te noch als Grund­über­zeu­gung der hie­si­gen Rechts­an­schau­ung (E. 4.2.3). Das kali­for­ni­sche Urteil sei nicht des­halb Ord­re public-wid­rig, weil es ein Kinds­ver­hält­nis zu zwei mit­ein­an­der recht­lich ver­bun­de­nen Män­nern her­stel­le. So sei eine im Aus­land aus­ge­spro­che­ne Stief­kind­ad­op­ti­on ein­ge­tra­ge­ner Part­ner grund­sätz­lich aner­kenn­bar und ver­sto­sse nicht per se gegen den schwei­ze­ri­schen Ord­re public (E. 5.2.). Es kön­ne jedoch die Art und Wei­se der Ent­ste­hung des Kinds­ver­hält­nis­ses im kon­kre­ten Ein­zel­fall nicht ausser Acht gelas­sen wer­den (E. 5.3). Das Bun­des­ge­richt qua­li­fi­zier­te sodann das Vor­ge­hen von A.B. und C.E. als Ord­re public-wid­ri­ge Rechts­um­ge­hung. Es hielt fest:

“Wenn indes die Beschwer­de­geg­ner — als schwei­ze­ri­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge mit Wohn­sitz in der Schweiz, ohne wei­te­ren Bezug zu Kali­for­ni­en — die Leih­mut­ter­schaft gera­de zur Ver­mei­dung des schwei­ze­ri­schen Ver­bo­tes in Kali­for­ni­en durch­ge­führt haben, stellt ihr Vor­ge­hen eine recht­lich rele­van­te Rechts­um­ge­hung dar. Grund dafür ist, dass die Rechts­ord­nung offen­sicht­lich um die von ihr beab­sich­tig­te Wir­kung ihrer Vor­schrif­ten gebracht wer­den soll […], wobei die­se Vor­schrif­ten vor der Ver­let­zung der Moral, das öffent­li­che Inter­es­se und die Men­schen­wür­de schüt­zen sol­len […]. Die engen Bezie­hun­gen der Betei­lig­ten zur Schweiz (Wohn­sitz und Staats­an­ge­hö­rig­keit), die losen Bezie­hun­gen zu den USA (neben der Staats­an­ge­hö­rig­keit des Kin­des die Leih­mut­ter, die das Kind dort weder recht­lich hat noch haben will, und die anony­me Eizel­len­spen­de­rin) und der noch nicht lan­ge Zeit­raum zwi­schen der Ent­schei­dung und Geburts­ur­kun­de (im Jah­re 2011) und der Aner­ken­nungs­prü­fung ste­hen dem Ein­satz des Ord­re public-Vor­be­hal­tes nicht ent­ge­gen.” (E. 5.3.2.)

Wei­ter führ­te das Bun­des­ge­richt aus:

“Sicher ist jeden­falls, dass der Schutz des Kin­des davor, zur Ware degra­diert zu wer­den, die man bei Drit­ten bestel­len kann, aber auch der Schutz der Leih­mut­ter vor der Kom­mer­zia­li­sie­rung ihres Kör­pers, bedeu­tungs­los wäre, wenn die Rechts­um­ge­hung der Wunsch­el­tern nach­träg­lich gül­tig erklärt wür­de. Die Ver­nei­nung der Ord­re public-Wid­rig­keit wür­de die rechts­an­wen­den­den Behör­den zwin­gen, ein durch Rechts­um­ge­hung erreich­tes Kin­des­ver­hält­nis als  fait accom­pli zu akzep­tie­ren, womit der Fort­pflan­zungs­tou­ris­mus geför­dert wür­de und das inlän­di­sche Leih­mut­ter­schafts­ver­bot weit­ge­hend wir­kungs­los wäre.” (E. 5.3.3.).

Das Bun­des­ge­richt ent­schied, dass das kali­for­ni­sche Vater­schafts­ur­teil mit dem schwei­ze­ri­schen Ord­re public nicht ver­ein­bar ist (E. 5.3.4). Es prüf­te sodann, ob und inwie­weit die aus der EMRK und UN-KRK flie­ssen­den Rechts­po­si­tio­nen eines Kin­des den aus der Rechts­um­ge­hung abge­lei­te­ten Ord­re public-Ver­stoss zurück­zu­drän­gen ver­mö­gen bzw. die Aner­ken­nung des Kinds­ver­hält­nis­ses gebie­ten (E. 6).

Das Bun­des­ge­richt kam zum Schluss, dass die Ver­wei­ge­rung der Aner­ken­nung der vom kali­for­ni­schen Gericht aus­ge­spro­che­nen Fest­stel­lung der Vater­schaft des nicht­ge­ne­ti­schen Vaters zum Kind D. aus Ord­re public-Grün­den EMRK-kon­form sei (E. 6.2 und 6.3). Da das Kind zudem das Schwei­zer Bür­ger­recht erwor­ben habe und als Kind des leib­li­chen Vaters im Per­so­nen­stands­re­gi­ster erfasst wer­de und auch des­sen Namen tra­ge und im Fal­le der Ver­hin­de­rung des leib­li­chen Vaters der ein­ge­tra­ge­ne Part­ner zwar kei­ne Eltern­rech­te, jedoch gewis­se Betreu­ungs­rech­te und -pflich­ten habe, sei das Kinds­wohl (Art. 11 BV, Art. 3 UN-KRK) sowie die Rech­te aus Art. 7 UN-KRK gewähr­lei­stet (E. 6.4.3.). Das Urteil des Supe­ri­or Court of the Sta­te of Cali­for­nia wur­de sodann nur teil­wei­se aner­kannt, soweit das Kinds­ver­hält­nis zwi­schen dem leib­li­chen Vater und D. fest­ge­stellt bzw. beur­kun­det wur­de (E. 9).

Sabine Herzog

Posted by Sabine Herzog

RA Dr. Sabine Herzog, LL.M, ist Partnerin bei HERZOG SCHÄR AG, Rechtsanwälte in Zürich und ist schwergewichtig in der Prozessführung und in der Nachlassplanung tätig. Zuvor war sie neun Jahre in einer internationalen Anwaltskanzlei in Zürich tätig und arbeitete davor als juristische Sekretärin am Bezirksgericht Horgen und am zürcherischen Handelsgericht. Sie hat an den Universitäten Zürich, Paris Ouest Nanterre La Defense (Frankreich) und der Columbia Law School (LL.M.) studiert und hat an der Universität Luzern im Bereich IPR und Erbrecht promoviert. Sabine Herzog ist Fachanwältin SAV Erbrecht.