Im Urteil vom 21. Mai 2015 äusserte sich das Bun­des­gericht zur Anerken­nung eines mit­tels Leih­mut­ter­schaft im Aus­land begrün­de­ten Kindsver­hält­niss­es. 

Der Sachver­halt des vor­liegen­den Entschei­ds präsen­tierte sich zusam­menge­fasst wie fol­gt: A.B. und C.E. haben Wohn­sitz in der Schweiz und leben in einge­tra­gen­er Part­ner­schaft. Sie vere­in­barten einen Leih­mut­ter­schaftsver­trag mit einem in Kali­fornien wohnen­den Ehep­aar. Es wurde mit Hil­fe ein­er Eizelle ein­er anony­men Spenderin und Sper­mien von A.B. ein Kind gezeugt und der Embryo in die Gebär­mut­ter der Leih­mut­ter einge­bracht. Es erg­ing ein Vater­schaft­surteil des Supe­ri­or Court of the State of Cal­i­for­nia for the Coun­ty of Kern. Danach  wurde A.B. zum genetis­chen und leib­lichen Vater des unge­bore­nen Kindes erk­lärt. C.E. wurde zum ver­muteten leib­lichen zweit­en Vater des unge­bore­nen Kindes erk­lärt. Es wurde weit­er fest­ge­hal­ten, dass die Leih­mut­ter nicht die genetis­che Mut­ter sei und dass sie und ihr Ehe­mann auf alle elter­lichen Rechte und Pflicht­en verzicht­en wür­den. Das Sorg­erecht sollte gemäss Urteil nach der Ent­bindung auf A.B. und C.E. über­tra­gen wer­den (E. A.).

Die Ein­tra­gung ein­er aus­ländis­chen Entschei­dung oder Urkunde über den Zivil­stand wird von der kan­tonalen Auf­sichts­be­hörde bewil­ligt, wenn die Voraus­set­zun­gen gemäss Art. 25 ff. IPRG erfüllt sind. Es ging im vor­liegen­den Entscheid im Wesentlichen um die Frage, ob der Anerken­nung ein Ver­weigerungs­grund im Sinne von Art. 27 IPRG, namentlich der Ordre pub­lic, ent­ge­gen­ste­ht (E. 3.4).

Das Bun­des­gericht hielt fest, dass die Leih­mut­ter­schaft, wonach eine Frau durch ein Fortpflanzungsver­fahren ein Kind empfängt, es aus­trägt und nach der Geburt Drit­ten auf Dauer über­lässt, in der Schweiz ver­boten ist (E. 4.2.1.). Das auf Ver­fas­sungsstufe ver­ankerte Ver­bot der Leih­mut­ter­schaft gelte auch heute noch als Grundüberzeu­gung der hiesi­gen Recht­san­schau­ung (E. 4.2.3). Das kali­for­nische Urteil sei nicht deshalb Ordre pub­lic-widrig, weil es ein Kindsver­hält­nis zu zwei miteinan­der rechtlich ver­bun­de­nen Män­nern her­stelle. So sei eine im Aus­land aus­ge­sproch­ene Stiefkin­dadop­tion einge­tra­gen­er Part­ner grund­sät­zlich anerkennbar und ver­stosse nicht per se gegen den schweiz­erischen Ordre pub­lic (E. 5.2.). Es könne jedoch die Art und Weise der Entste­hung des Kindsver­hält­niss­es im konkreten Einzelfall nicht auss­er Acht gelassen wer­den (E. 5.3). Das Bun­des­gericht qual­i­fizierte sodann das Vorge­hen von A.B. und C.E. als Ordre pub­lic-widrige Recht­sumge­hung. Es hielt fest:

“Wenn indes die Beschw­erdegeg­n­er — als schweiz­erische Staat­sange­hörige mit Wohn­sitz in der Schweiz, ohne weit­eren Bezug zu Kali­fornien — die Leih­mut­ter­schaft ger­ade zur Ver­mei­dung des schweiz­erischen Ver­botes in Kali­fornien durchge­führt haben, stellt ihr Vorge­hen eine rechtlich rel­e­vante Recht­sumge­hung dar. Grund dafür ist, dass die Recht­sor­d­nung offen­sichtlich um die von ihr beab­sichtigte Wirkung ihrer Vorschriften gebracht wer­den soll […], wobei diese Vorschriften vor der Ver­let­zung der Moral, das öffentliche Inter­esse und die Men­schen­würde schützen sollen […]. Die engen Beziehun­gen der Beteiligten zur Schweiz (Wohn­sitz und Staat­sange­hörigkeit), die losen Beziehun­gen zu den USA (neben der Staat­sange­hörigkeit des Kindes die Leih­mut­ter, die das Kind dort wed­er rechtlich hat noch haben will, und die anonyme Eizel­len­spenderin) und der noch nicht lange Zeitraum zwis­chen der Entschei­dung und Geburt­surkunde (im Jahre 2011) und der Anerken­nung­sprü­fung ste­hen dem Ein­satz des Ordre pub­lic-Vor­be­haltes nicht ent­ge­gen.” (E. 5.3.2.)

Weit­er führte das Bun­des­gericht aus:

“Sich­er ist jeden­falls, dass der Schutz des Kindes davor, zur Ware degradiert zu wer­den, die man bei Drit­ten bestellen kann, aber auch der Schutz der Leih­mut­ter vor der Kom­merzial­isierung ihres Kör­pers, bedeu­tungs­los wäre, wenn die Recht­sumge­hung der Wun­schel­tern nachträglich gültig erk­lärt würde. Die Vernei­n­ung der Ordre pub­lic-Widrigkeit würde die recht­san­wen­den­den Behör­den zwin­gen, ein durch Recht­sumge­hung erre­icht­es Kindesver­hält­nis als  fait accom­pli zu akzep­tieren, wom­it der Fortpflanzungs­touris­mus gefördert würde und das inländis­che Leih­mut­ter­schaftsver­bot weit­ge­hend wirkungs­los wäre.” (E. 5.3.3.).

Das Bun­des­gericht entsch­ied, dass das kali­for­nische Vater­schaft­surteil mit dem schweiz­erischen Ordre pub­lic nicht vere­in­bar ist (E. 5.3.4). Es prüfte sodann, ob und inwieweit die aus der EMRK und UN-KRK fliessenden Recht­spo­si­tio­nen eines Kindes den aus der Recht­sumge­hung abgeleit­eten Ordre pub­lic-Ver­stoss zurück­zu­drän­gen ver­mö­gen bzw. die Anerken­nung des Kindsver­hält­niss­es gebi­eten (E. 6).

Das Bun­des­gericht kam zum Schluss, dass die Ver­weigerung der Anerken­nung der vom kali­for­nischen Gericht aus­ge­sproch­enen Fest­stel­lung der Vater­schaft des nicht­genetis­chen Vaters zum Kind D. aus Ordre pub­lic-Grün­den EMRK-kon­form sei (E. 6.2 und 6.3). Da das Kind zudem das Schweiz­er Bürg­er­recht erwor­ben habe und als Kind des leib­lichen Vaters im Per­so­n­en­stand­sreg­is­ter erfasst werde und auch dessen Namen trage und im Falle der Ver­hin­derung des leib­lichen Vaters der einge­tra­gene Part­ner zwar keine Eltern­rechte, jedoch gewisse Betreu­ungsrechte und -pflicht­en habe, sei das Kindswohl (Art. 11 BV, Art. 3 UN-KRK) sowie die Rechte aus Art. 7 UN-KRK gewährleis­tet (E. 6.4.3.). Das Urteil des Supe­ri­or Court of the State of Cal­i­for­nia wurde sodann nur teil­weise anerkan­nt, soweit das Kindsver­hält­nis zwis­chen dem leib­lichen Vater und D. fest­gestellt bzw. beurkun­det wurde (E. 9).

Sabine Herzog

Posted by Sabine Herzog

RA Dr. Sabine Herzog, LL.M, ist Partnerin bei HERZOG SCHÄR AG, Rechtsanwälte in Zürich und ist schwergewichtig in der Prozessführung und in der Nachlassplanung tätig. Zuvor war sie neun Jahre in einer internationalen Anwaltskanzlei in Zürich tätig und arbeitete davor als juristische Sekretärin am Bezirksgericht Horgen und am zürcherischen Handelsgericht. Sie hat an den Universitäten Zürich, Paris Ouest Nanterre La Defense (Frankreich) und der Columbia Law School (LL.M.) studiert und hat an der Universität Luzern im Bereich IPR und Erbrecht promoviert. Sabine Herzog ist Fachanwältin SAV Erbrecht.