Im Entscheid 4A_429/2014 beschäftigte sich das Bun­des­gericht mit der Frage, inwiefern ein­er Bank als Treuhän­derin ein Befreiungsanspruch gegenüber ihrer Bankkundin zukommt.

Der Entscheid erg­ing im Zusam­men­hang mit dem Fair­field Sen­try Fund, einem sog. Feed­er Fund, der in das von Bern­hard Mad­off betriebene Schnee­ball­sys­tem investierte.

Die Bank hat­te für ihre Kundin, eine “Inc.”-Gesellschaft, im Jahr 2000 Anteile des Funds treuhän­derisch gekauft und anschliessend gehal­ten. Im Sep­tem­ber 2008, kurz bevor der Mad­off-Betrug auf­flog, meldete die Kundin die Fund-Anteile zur Rück­nahme an, wobei die Rück­nahme­summe rund USD 1 Mio. betrug.

Auf­grund des Mad­off-Betrugs wurde über den Fund der Konkurs eröffnet. Die Liq­uida­toren des Funds reicht­en in New York u.a. gegen die hiesige Bank Klage auf Rück­zahlung aller Zahlun­gen aus dem Fund für eine definierte Peri­ode vor Auf­fliegen des Mad­off-Betrugs ein. Die Klage der Liq­uida­toren umfasste auch die hier rel­e­vante Auszahlung von rund USD 1 Mio. In diesem Umfang weigerte sich die Bank, gegenüber der Bankkundin Liq­uid­ität freizugeben bzw. Auszahlun­gen von den Bankkon­ten vorzunehmen.

Vor Bun­des­gericht war im Wesentlichen strit­tig, inwiefern sich die Bank auf­grund ihrer Inanspruch­nahme im US-Ver­fahren gegenüber ihrer Bankkundin auf einen Befreiungsanspruch berufen kon­nte.

Das Bun­des­gericht set­zte sich in E. 6.2 zunächst aus­führlich mit der Frage auseinan­der, ob sich ein solch­er Befreiungsanspruch aus Art. 402 OR (“Verpflich­tun­gen des Auf­tragge­bers”) ergibt. Das Bun­des­gericht beleuchtete unter Hin­weis auf Lehre und Recht­sprechung den Regelungsin­halt von Art. 402 Abs. 1 und 2 OR sowie die Abgren­zungss­chwierigkeit­en zwis­chen diesen bei­den Absätzen. Gemäss Bun­des­gericht kon­nte die Frage, ob sich ein Befreiungsanspruch aus Art. 402 OR ergibt, im vor­liegen­den Fall jedoch offen gelassen wer­den, und zwar aus fol­gen­den Grün­den:

Wie das Bun­des­gericht fes­thielt, ist Art. 402 OR dis­pos­i­tiv­er Natur, d.h. Ansprüche des Beauf­tragten kön­nen eingeschränkt oder erweit­ert wer­den; entsprechend sind allfäl­lige einzelver­tragliche Regelun­gen zu beacht­en (E. 6.2.5).

Vor­liegend umfassten die Ver­tragspflicht­en der Bank das treuhän­derische Erwer­ben, das anschliessende Hal­ten sowie die Rück­gabe der Fund-Anteile in eigen­em Namen aber auf fremde Rech­nung. Das Bun­des­gericht erwog, ins­beson­dere auch der Verkauf bzw. die Rück­gabe der Fund-Anteile im Sep­tem­ber 2008 seien auf Rech­nung und Gefahr der Bankkundin erfol­gt; diese allein habe das Risiko dieses Aus­führungs­geschäfts zu tra­gen gehabt (E. 6.3):

“E. 6.3 […] Nicht nur allfäl­lige Wert­steigerun­gen oder -ver­luste des Treuguts in
Form der Fond­san­teile während der Haltedauer gin­gen zugun­sten bzw.
zulas­ten der [Bankkundin], son­dern auch das Risiko aus dem
instruk­tion­s­gemäss durchge­führten Verkaufs- bzw. Rück­gabegeschäft war
allein von ihr zu tra­gen.”

Und weit­er:

“E. 6.3 […]  Das Risiko, dass der Wert der — kurz vor der Konkurs­eröff­nung -
zurück­gegebe­nen Fond­san­teile infolge betrügerisch­er Hand­lun­gen bere­its
im Zeit­punkt der Rück­gabe gegen Null strebte […], war daher nach der ver­traglichen Vere­in­barung von der
[Bankkundin] zu tra­gen. Dass die (annäh­ernde) Wert­losigkeit im
Rück­gabezeit­punkt noch nicht fest­gestellt und aus diesem Grund eine (zu
hohe) Rück­nahme­summe aus­bezahlt wor­den war, ver­mag an diesem Umstand
nichts zu ändern. Wie die [Bank] im Falle ein­er früheren
Aufdeck­ung des Betrugs­falls lediglich den allen­falls noch erhältlichen
(tief­er­en) Erlös an die [Bankkundin] hätte her­aus­geben müssen, hat
sie eine nachträgliche Rück­forderung des Erlös­es durch ihre
Ver­tragspart­ner­in bzw. deren Liq­uida­toren lediglich auf Rech­nung der
[Bankkundin] zu leis­ten, die ihr die Anweisung zur Durch­führung
dieses Rechts­geschäfts erteilt hat. […].”

Das Bun­des­gericht bejahte damit einen ver­traglichen Befreiungsanspruch der Bank, basierend auf der von den Parteien abgeschlosse­nen Vere­in­barung; die Frage, ob sich ein solch­er Befreiungsanspruch auch auf Art. 402 OR stützen kön­nte, liess das Bun­des­gericht offen.

Claudio Kerber

Posted by Claudio Kerber

RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).