Im Ent­scheid 4A_429/2014 beschäf­tig­te sich das Bun­des­ge­richt mit der Fra­ge, inwie­fern einer Bank als Treu­hän­de­rin ein Befrei­ungs­an­spruch gegen­über ihrer Bank­kun­din zukommt.

Der Ent­scheid erging im Zusam­men­hang mit dem Fair­field Sen­try Fund, einem sog. Fee­der Fund, der in das von Bern­hard Mad­off betrie­be­ne Schnee­ball­sy­stem inve­stier­te.

Die Bank hat­te für ihre Kun­din, eine “Inc.”-Gesellschaft, im Jahr 2000 Antei­le des Funds treu­hän­de­risch gekauft und anschlie­ssend gehal­ten. Im Sep­tem­ber 2008, kurz bevor der Mad­off-Betrug auf­flog, mel­de­te die Kun­din die Fund-Antei­le zur Rück­nah­me an, wobei die Rück­nah­me­sum­me rund USD 1 Mio. betrug.

Auf­grund des Mad­off-Betrugs wur­de über den Fund der Kon­kurs eröff­net. Die Liqui­da­to­ren des Funds reich­ten in New York u.a. gegen die hie­si­ge Bank Kla­ge auf Rück­zah­lung aller Zah­lun­gen aus dem Fund für eine defi­nier­te Peri­ode vor Auf­flie­gen des Mad­off-Betrugs ein. Die Kla­ge der Liqui­da­to­ren umfass­te auch die hier rele­van­te Aus­zah­lung von rund USD 1 Mio. In die­sem Umfang wei­ger­te sich die Bank, gegen­über der Bank­kun­din Liqui­di­tät frei­zu­ge­ben bzw. Aus­zah­lun­gen von den Bank­kon­ten vor­zu­neh­men.

Vor Bun­des­ge­richt war im Wesent­li­chen strit­tig, inwie­fern sich die Bank auf­grund ihrer Inan­spruch­nah­me im US-Ver­fah­ren gegen­über ihrer Bank­kun­din auf einen Befrei­ungs­an­spruch beru­fen konn­te.

Das Bun­des­ge­richt setz­te sich in E. 6.2 zunächst aus­führ­lich mit der Fra­ge aus­ein­an­der, ob sich ein sol­cher Befrei­ungs­an­spruch aus Art. 402 OR (“Ver­pflich­tun­gen des Auf­trag­ge­bers”) ergibt. Das Bun­des­ge­richt beleuch­te­te unter Hin­weis auf Leh­re und Recht­spre­chung den Rege­lungs­in­halt von Art. 402 Abs. 1 und 2 OR sowie die Abgren­zungs­schwie­rig­kei­ten zwi­schen die­sen bei­den Absät­zen. Gemäss Bun­des­ge­richt konn­te die Fra­ge, ob sich ein Befrei­ungs­an­spruch aus Art. 402 OR ergibt, im vor­lie­gen­den Fall jedoch offen gelas­sen wer­den, und zwar aus fol­gen­den Grün­den:

Wie das Bun­des­ge­richt fest­hielt, ist Art. 402 OR dis­po­si­ti­ver Natur, d.h. Ansprü­che des Beauf­trag­ten kön­nen ein­ge­schränkt oder erwei­tert wer­den; ent­spre­chend sind all­fäl­li­ge ein­zel­ver­trag­li­che Rege­lun­gen zu beach­ten (E. 6.2.5).

Vor­lie­gend umfass­ten die Ver­trags­pflich­ten der Bank das treu­hän­de­ri­sche Erwer­ben, das anschlie­ssen­de Hal­ten sowie die Rück­ga­be der Fund-Antei­le in eige­nem Namen aber auf frem­de Rech­nung. Das Bun­des­ge­richt erwog, ins­be­son­de­re auch der Ver­kauf bzw. die Rück­ga­be der Fund-Antei­le im Sep­tem­ber 2008 sei­en auf Rech­nung und Gefahr der Bank­kun­din erfolgt; die­se allein habe das Risi­ko die­ses Aus­füh­rungs­ge­schäfts zu tra­gen gehabt (E. 6.3):

“E. 6.3 […] Nicht nur all­fäl­li­ge Wert­stei­ge­run­gen oder -ver­lu­ste des Treu­guts in
Form der Fonds­an­tei­le wäh­rend der Hal­te­dau­er gin­gen zugun­sten bzw.
zula­sten der [Bank­kun­din], son­dern auch das Risi­ko aus dem
instruk­ti­ons­ge­mäss durch­ge­führ­ten Ver­kaufs- bzw. Rück­ga­be­ge­schäft war
allein von ihr zu tra­gen.”

Und wei­ter:

“E. 6.3 […]  Das Risi­ko, dass der Wert der — kurz vor der Kon­kurs­er­öff­nung -
zurück­ge­ge­be­nen Fonds­an­tei­le infol­ge betrü­ge­ri­scher Hand­lun­gen bereits
im Zeit­punkt der Rück­ga­be gegen Null streb­te […], war daher nach der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung von der
[Bank­kun­din] zu tra­gen. Dass die (annä­hern­de) Wert­lo­sig­keit im
Rück­ga­be­zeit­punkt noch nicht fest­ge­stellt und aus die­sem Grund eine (zu
hohe) Rück­nah­me­sum­me aus­be­zahlt wor­den war, ver­mag an die­sem Umstand
nichts zu ändern. Wie die [Bank] im Fal­le einer frü­he­ren
Auf­deckung des Betrugs­falls ledig­lich den allen­falls noch erhält­li­chen
(tie­fe­ren) Erlös an die [Bank­kun­din] hät­te her­aus­ge­ben müs­sen, hat
sie eine nach­träg­li­che Rück­for­de­rung des Erlö­ses durch ihre
Ver­trags­part­ne­rin bzw. deren Liqui­da­to­ren ledig­lich auf Rech­nung der
[Bank­kun­din] zu lei­sten, die ihr die Anwei­sung zur Durch­füh­rung
die­ses Rechts­ge­schäfts erteilt hat. […].”

Das Bun­des­ge­richt bejah­te damit einen ver­trag­li­chen Befrei­ungs­an­spruch der Bank, basie­rend auf der von den Par­tei­en abge­schlos­se­nen Ver­ein­ba­rung; die Fra­ge, ob sich ein sol­cher Befrei­ungs­an­spruch auch auf Art. 402 OR stüt­zen könn­te, liess das Bun­des­ge­richt offen.

Claudio Kerber

Posted by Claudio Kerber

RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).