Im zur Pub­lika­tion vorge­se­henen Urteil vom 21. August 2015 befasste sich das BGer mit der Recht­mäs­sigkeit ein­er Zuschlagsver­fü­gung für einen öffentlichen Auf­trag. Die Gemeinde U. lud sechs Unternehmen zur Offert­stel­lung für die Beschaf­fung, Instal­la­tion und Ein­führung ein­er neuen Soft­ware­in­fra­struk­tur ein. In der Folge erhielt das Unternehmen B. AG den Zuschlag. Das im Ver­gabev­er­fahren unter­legene Unternehmen A. AG erhob gegen die Zuschlagsver­fü­gung Beschw­erde beim Ver­wal­tungs­gericht des Kan­tons Zürich, welch­es das Rechtsmit­tel abwies. Sowohl das Unternehmen A. AG als auch die WEKO (Wet­tbe­werb­skom­mis­sion) focht­en den Entscheid des kan­tonalen Ver­wal­tungs­gerichts beim BGer an, welch­es die Beschw­erde der WEKO gutheisst.

Zunächst führt das BGer aus, dass auf die Beschw­erde des Unternehmens A. AG nicht einge­treten wer­den könne, da die Beschw­erde­führerin keine Rechts­frage von grund­sät­zlich­er Bedeu­tung aufw­erfe (vgl. Art. 83 lit. f Bun­des­ge­setz über das Bun­des­gericht [BGG, SR 173.110]).

Sodann beschäftigt sich das BGer mit ein­er von der WEKO aufge­wor­fe­nen Frage, die fol­gen­der­massen lautet: “Muss die kan­tonale Rechtsmit­telin­stanz gestützt auf Art. 5, 3 und 9 BGBM von Amtes wegen die Zuschlagsver­fü­gung für einen öffentlichen Auf­trag aufheben bzw. deren Rechtswidrigkeit fest­stellen, wenn der Auf­trag in bin­nen­mark­trechtswidriger Weise ohne öffentliche Auss­chrei­bung vergeben wurde, selb­st wenn die Beschw­erde­führerin zum Vor­brin­gen dieser Rüge gemäss kan­tonalem Ver­wal­tungsrecht nicht berechtigt ist?” Das BGer macht zu dieser Frage die fol­gen­den Aus­führun­gen:

Die Vorin­stanz hat erwogen, die Anbi­eterin sei zum Ein­ladungsver­fahren zuge­lassen gewe­sen und habe aus dessen Durch­führung anstelle des offe­nen oder selek­tiv­en Ver­gabev­er­fahrens keinen Nachteil erlit­ten. Sie sei deshalb zur Rüge, die Sub­mis­sion sei zu Unrecht im Ein­ladungsver­fahren erfol­gt, nicht legit­imiert. Dieser Argu­men­ta­tion kann nicht gefol­gt wer­den. Mit ihrer rüge­spez­i­fis­chen Beurteilung ver­mengt die Vorin­stanz Beschw­erdele­git­i­ma­tion (bzw. Beschw­erde­befug­nis) und Beschw­erde­gründe. Die Beschw­erdele­git­i­ma­tion richtet sich auss­chliesslich nach Art. 89 BGG. Sind dessen Voraus­set­zun­gen wie hier erfüllt, ist die Beschw­erde­führerin mit sämtlichen der in Art. 95 ff. BGG aufge­führten Rügen zum Ver­fahren zuzu­lassen […]. Die Beschw­erde­führerin kann daher die Über­prü­fung des ange­focht­e­nen Entschei­ds im Lichte all jen­er Rechtssätze ver­lan­gen, die sich rechtlich oder tat­säch­lich in dem Sinne auf ihre Stel­lung auswirken, dass ihr im Falle des Obsiegens ein prak­tis­ch­er Nutzen entste­ht (E. 6.4.). 

Das BGer führt weit­er aus, dass das Unternehmen A. AG am Ein­ladungsver­fahren habe teil­nehmen kön­nen. Es sei aber nicht mass­gebend, ob dem Unternehmen A. AG durch die bish­erige Durch­führung des Ver­fahrens ein Nachteil ent­standen ist, son­dern ob es aus dem Obsiegen sein­er Anträge einen prak­tis­chen Nutzen erzie­len kann. Bei Obsiegen seines Subeven­tu­alantrags auf Wieder­hol­ung des Ver­fahrens hätte das Unternehmen A. AG ein neues Ange­bot ein­re­ichen kön­nen und damit seine Chance auf den Zuschlag gewahrt. Damit hätte es einen prak­tis­chen Nutzen gehabt.

Schliesslich sagt das BGer, dass im vor­liegen­den Fall offenkundi­ge Hin­weise für die Wahl des falschen Ver­gabev­er­fahrens (Ein­ladungsver­fahren statt offenes Ver­fahren) bestün­den. Das kan­tonale Ver­wal­tungs­gericht hätte diese rechtlichen Män­gel selb­st ohne entsprechende Rüge des Unternehmens A. AG berück­sichti­gen müssen.

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.