Im zur Publi­ka­ti­on vor­ge­se­he­nen Urteil vom 21. August 2015 befass­te sich das BGer mit der Recht­mä­ssig­keit einer Zuschlags­ver­fü­gung für einen öffent­li­chen Auf­trag. Die Gemein­de U. lud sechs Unter­neh­men zur Offert­stel­lung für die Beschaf­fung, Instal­la­ti­on und Ein­füh­rung einer neu­en Soft­ware­in­fra­struk­tur ein. In der Fol­ge erhielt das Unter­neh­men B. AG den Zuschlag. Das im Ver­ga­be­ver­fah­ren unter­le­ge­ne Unter­neh­men A. AG erhob gegen die Zuschlags­ver­fü­gung Beschwer­de beim Ver­wal­tungs­ge­richt des Kan­tons Zürich, wel­ches das Rechts­mit­tel abwies. Sowohl das Unter­neh­men A. AG als auch die WEKO (Wett­be­werbs­kom­mis­si­on) foch­ten den Ent­scheid des kan­to­na­len Ver­wal­tungs­ge­richts beim BGer an, wel­ches die Beschwer­de der WEKO gut­heisst.

Zunächst führt das BGer aus, dass auf die Beschwer­de des Unter­neh­mens A. AG nicht ein­ge­tre­ten wer­den kön­ne, da die Beschwer­de­füh­re­rin kei­ne Rechts­fra­ge von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung auf­wer­fe (vgl. Art. 83 lit. f Bun­des­ge­setz über das Bun­des­ge­richt [BGG, SR 173.110]).

Sodann beschäf­tigt sich das BGer mit einer von der WEKO auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge, die fol­gen­der­ma­ssen lau­tet: “Muss die kan­to­na­le Rechts­mit­tel­in­stanz gestützt auf Art. 5, 3 und 9 BGBM von Amtes wegen die Zuschlags­ver­fü­gung für einen öffent­li­chen Auf­trag auf­he­ben bzw. deren Rechts­wid­rig­keit fest­stel­len, wenn der Auf­trag in bin­nen­markt­rechts­wid­ri­ger Wei­se ohne öffent­li­che Aus­schrei­bung ver­ge­ben wur­de, selbst wenn die Beschwer­de­füh­re­rin zum Vor­brin­gen die­ser Rüge gemäss kan­to­na­lem Ver­wal­tungs­recht nicht berech­tigt ist?” Das BGer macht zu die­ser Fra­ge die fol­gen­den Aus­füh­run­gen:

Die Vor­in­stanz hat erwo­gen, die Anbie­te­rin sei zum Ein­la­dungs­ver­fah­ren zuge­las­sen gewe­sen und habe aus des­sen Durch­füh­rung anstel­le des offe­nen oder selek­ti­ven Ver­ga­be­ver­fah­rens kei­nen Nach­teil erlit­ten. Sie sei des­halb zur Rüge, die Sub­mis­si­on sei zu Unrecht im Ein­la­dungs­ver­fah­ren erfolgt, nicht legi­ti­miert. Die­ser Argu­men­ta­ti­on kann nicht gefolgt wer­den. Mit ihrer rüge­spe­zi­fi­schen Beur­tei­lung ver­mengt die Vor­in­stanz Beschwer­de­le­gi­ti­ma­ti­on (bzw. Beschwer­de­be­fug­nis) und Beschwer­de­grün­de. Die Beschwer­de­le­gi­ti­ma­ti­on rich­tet sich aus­schliess­lich nach Art. 89 BGG. Sind des­sen Vor­aus­set­zun­gen wie hier erfüllt, ist die Beschwer­de­füh­re­rin mit sämt­li­chen der in Art. 95 ff. BGG auf­ge­führ­ten Rügen zum Ver­fah­ren zuzu­las­sen […]. Die Beschwer­de­füh­re­rin kann daher die Über­prü­fung des ange­foch­te­nen Ent­scheids im Lich­te all jener Rechts­sät­ze ver­lan­gen, die sich recht­lich oder tat­säch­lich in dem Sin­ne auf ihre Stel­lung aus­wir­ken, dass ihr im Fal­le des Obsie­gens ein prak­ti­scher Nut­zen ent­steht (E. 6.4.). 

Das BGer führt wei­ter aus, dass das Unter­neh­men A. AG am Ein­la­dungs­ver­fah­ren habe teil­neh­men kön­nen. Es sei aber nicht mass­ge­bend, ob dem Unter­neh­men A. AG durch die bis­he­ri­ge Durch­füh­rung des Ver­fah­rens ein Nach­teil ent­stan­den ist, son­dern ob es aus dem Obsie­gen sei­ner Anträ­ge einen prak­ti­schen Nut­zen erzie­len kann. Bei Obsie­gen sei­nes Sub­e­ven­tu­al­an­trags auf Wie­der­ho­lung des Ver­fah­rens hät­te das Unter­neh­men A. AG ein neu­es Ange­bot ein­rei­chen kön­nen und damit sei­ne Chan­ce auf den Zuschlag gewahrt. Damit hät­te es einen prak­ti­schen Nut­zen gehabt.

Schliess­lich sagt das BGer, dass im vor­lie­gen­den Fall offen­kun­di­ge Hin­wei­se für die Wahl des fal­schen Ver­ga­be­ver­fah­rens (Ein­la­dungs­ver­fah­ren statt offe­nes Ver­fah­ren) bestün­den. Das kan­to­na­le Ver­wal­tungs­ge­richt hät­te die­se recht­li­chen Män­gel selbst ohne ent­spre­chen­de Rüge des Unter­neh­mens A. AG berück­sich­ti­gen müs­sen.

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.