Par­al­lel zum Grund­satz­ur­teil 2C_364/2012; 2C_377/2012 vom 5. Mail 2015 hat das Bun­des­ge­richt einen ähn­lich gela­ger­ten Fall unter kon­se­quen­ter Bezug­nah­me auf das Grund­satz­ur­teil ana­log beur­teilt (publi­ziert eben­falls am 28. Okt. 2015).

Wie im ersten Fall hat­te eine däni­sche Bank gestützt auf Art. 10 des DBA Däne­mark 1974 (SR 0.672.931.41; Fas­sung von Sept. 2000) die Rück­erstat­tung von Ver­rech­nungs­steu­er (VSt) auf schwei­ze­ri­schen Divi­den­den ver­langt, aus­ma­chend einen For­de­rungs­be­trag von in casu ins­ge­samt rund CHF 26.4 Mio. Die Divi­den­den stamm­ten wie­der­um aus direkt gehal­te­nen Akti­en der Bank, ohne erkenn­ba­re Aspek­te eines Treu­hand­ver­hält­nis­ses. Auch hier lehn­te die Eid­ge­nös­si­sche Steu­er­ver­wal­tung (EStV) die Rück­erstat­tungs­an­trä­ge der Bank ab und for­der­te wie­der­um dar­über hin­aus die von ihr zuvor bereits rück­erstat­te­te VSt zurück, aus­ma­chend einen Betrag von ins­ge­samt rund CHF 34.6 Mio., zuzüg­lich Ver­gü­tungs­zins von 5%. Dies mit der­sel­ben Begrün­dung wie im Ver­fah­ren gem. Grund­satz­ur­teil (d.h.: feh­len­de Nut­zungs­be­rech­ti­gung der Bank; somit kein Anspruch auf Rück­erstat­tung aus DBA DK; Miss­bräuch­li­che Beru­fung auf das­sel­be).

Die dage­gen ergrif­fe­ne Beschwer­de der Bank wur­de vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt mit Ent­scheid vom 23. Juli 2012 in allen wesent­li­chen Punk­ten gestützt (inkl. bzgl. bereits gewähr­te VSt-Rück­erstat­tung).

Die dage­gen erho­be­ne Beschwer­de in öffent­lich-recht­li­chen Ange­le­gen­hei­ten der EStV hat das Bun­des­ge­richt nun sei­ner­seits in fast allen Punk­ten gut­ge­hei­ssen, wobei sich der Sach­ver­halt von jenem des Grund­satz­ur­teils in eini­gen Punk­ten unter­schied. U.a. indem es vor­lie­gend um sog. Kreis­ge­schäf­te im Rah­men von kom­bi­nier­ten Aktien-/Future-Transaktionen ging, bei kur­zer Hal­te­dau­er der Akti­en vor/nach
Divi­den­den­zah­lung (E.6.1 ff.), mit diver­sen tech­ni­schen Beson­der­hei­ten in der Abwick­lung von An- und Ver­kauf der Akti­en (E. 8).

Das BGer wen­de­te auch hier die­sel­ben Beur­tei­lungs­kri­te­ri­en an zur Fest­stel­lung, ob die Nut­zungs- und Ver­fü­gungs­be­rech­ti­gung der Bank gege­ben sei. Ins­be­son­de­re prüf­te es wie­der­um unter Wür­di­gung aller Umstän­de das Mass der Abhän­gig­keit zwi­schen VSt-bela­ste­ten Erträ­gen und der Pflicht zu deren Wei­ter­lei­tung (E. 4.2; gestützt auf Baum­gart­ner; Diss. ZH/2010).

Das BGer bejah­te die Ver­pflich­tung der Bank zur voll­stän­di­gen Wei­ter­lei­tung eben­so (E. 8 ‘Abhän­gig­keit 1′; ins­be­son­de­re E. 8.5) wie auch die Befrei­ung der Bank von jeg­li­chen Risi­ken im Zusam­men­hang mit die­sen Geschäf­ten (E.9 ‘Abhän­gig­keit 2’; ins­be­son­de­re E. 9.3). Wie­der­um kommt das BGer zum Schluss: “Nach dem Gesag­ten muss der Beschwer­de­geg­ne­rin die Rück­erstat­tung der Ver­rech­nungs­steu­er schon auf­grund der ihr abzu­spre­chen­den Nut­zungs­be­rech­ti­gung ver­wei­gert wer­den. Somit kann offen blei­ben, ob der Rück­erstat­tungs­an­spruch auf ande­rer Grund­la­ge eben­falls zu ver­nei­nen wäre. Das gilt vor­ab für eine miss­bräuch­li­che Beru­fung auf das Dop­pel­be­steue­rungs­ab­kom­men.” (E.10)

Die EStV-Rück­for­de­rung von bereits zurück­er­stat­te­ten Ver­rech­nungs­steu­ern lässt das BGer dage­gen man­gels aus­rei­chen­der Klä­rung des Sach­ver­halts unbe­ur­teilt und weist die Sache für zusätz­li­che Abklä­run­gen an die ESTV zurück. 

Philipp Kruse

Posted by Philipp Kruse

RA Philipp Kruse führt seit 2012 eine eigene Praxis für Steuerrecht in Zürich (Kruse | Tax & Law). Er studierte an den Universitäten Bern, Heidelberg und Exeter/UK und hat seit 1998 in drei Zürcher Wirtschaftskanzleien praktiziert. Er war von 2003 bis 2007 im Kantonalen Steueramt Zürich tätig und hat sich seither auf den Bereich 'Steuer- und Abgaberecht' spezialisiert.