Im Ent­scheid vom 20. Novem­ber 2015 hat­te das BGer zu beur­tei­len, ob eine Akti­en­ge­sell­schaft für den Erwerb einer Stock­werk­ei­gen­tums­ein­heit eine Bewil­li­gung nach dem BewG (Bun­des­ge­setz über den Erwerb von Grund­stücken durch Per­so­nen im Aus­land, SR 211.412.41) benö­tigt. Die X. AG erwarb eine Stock­werk­ei­gen­tums­ein­heit für Fr. 685’000.– und liess dem Bezirks­rat U. eine nota­ri­el­le Urkun­de zukom­men, wor­in ein Notar des Kan­tons Bern beur­kun­de­te, dass bei der X. AG kei­ne beherr­schen­de Betei­li­gung durch Per­so­nen im Aus­land bestehe. Der Bezirks­rat U. wies das Gesuch der X. AG ab und die gegen den Beschluss erho­be­nen kan­to­na­len Rechts­mit­tel blie­ben erfolg­los. Vor BGer bean­trag­te die X. AG, dass in Auf­he­bung des Urteils des Ver­wal­tungs­ge­richts des Kan­tons Zürich fest­zu­stel­len sei, dass die X. AG für den Erwerb der Stock­werk­ei­gen­tums­ein­heit nicht der Bewil­li­gungs­pflicht i.S.v. Art. 2 Abs. 1 BewG unter­lie­ge. Das BGer weist die Beschwer­de ab.

Zunächst äussert sich das BGer zur Fra­ge, ob die nota­ri­el­le Urkun­de den Beweis der nicht-aus­län­di­schen Beherr­schung zu erbrin­gen ver­mag. In der nota­ri­el­len Urkun­de beur­kun­de­te der Notar des Kan­tons Bern Fol­gen­des:

Gestützt auf mei­ne Unter­schrift Nr. xxx, Pro­to­koll über die ordent­li­che Gene­ral­ver­samm­lung der X. AG vom 30. Sep­tem­ber 2013, umfang­rei­che, bei der X. AG ein­ge­for­der­te und ein­ge­gan­ge­ne Doku­men­te, eine Erklä­rung des ein­zel­zeich­nungs­be­rech­tig­ten Prä­si­den­ten des Ver­wal­tungs­ra­tes und Mehr­heits­ak­tio­närs, Herrn B., eine Erklä­rung der Revi­si­ons­stel­le der X. AG: Y. AG sowie auf­grund per­sön­li­cher Kennt­nis­se der Ver­hält­nis­se wird fest­ge­stellt und beschei­nigt, dass bei der X. AG Akti­en­ge­sell­schaft mit Sitz in W., kei­ne beherr­schen­de Betei­li­gung durch Per­so­nen im Aus­land im Sin­ne der Vor­schrif­ten über den Erwerb von Grund­stücken durch Per­so­nen im Aus­land besteht (E. 6.4.). 

In die­sem Punkt kommt das BGer zum Schluss, dass die Vor­in­stanz, indem sie der Urkun­de kei­ne Beweis­kraft bei­ge­mes­sen hat, weder Art. 9 ZGB noch Art. 18 Abs. 2 BewV (Ver­ord­nung über den Erwerb von Grund­stücken durch Per­so­nen im Aus­land, SR 211.412.411) ver­letzt habe. Ins­be­son­de­re sei­en die ein­ge­reich­ten Doku­men­te nicht näher bezeich­net, wes­halb nicht klar sei, was der Notar über­haupt bestä­ti­gen kön­ne. Sodann kön­ne die Bestä­ti­gung, dass kei­ne beherr­schen­de “Betei­li­gung” bestehe, auch so ver­stan­den wer­den, dass sie sich nur auf die finan­zi­el­le Betei­li­gung im eigent­li­chen Sinn bezie­he.

In einem zwei­ten Schritt prüft das BGer, ob die Pfand­be­la­stung der Akti­ven Anzei­chen für eine aus­län­di­sche Beherr­schung dar­stel­len kann: 

Die Pfand­be­la­stung von Akti­ven zugun­sten von mög­li­cher­wei­se aus­län­di­schen Pfand­gläu­bi­gern gehört nicht zu den Tat­be­stän­den, bei deren Vor­lie­gen nach Art. 6 Abs. 2 BewG eine aus­län­di­sche Beherr­schung ver­mu­tet wird. In Fra­ge kommt höch­stens eine Sub­sum­ti­on die­ses Sach­ver­halts unter die Gene­ral­klau­sel von Art. 6 Abs. 1 BewG. Anders als bei den Ver­mu­tungs­tat­be­stän­den von Abs. 2 trägt hier die Behör­de die Beweis­last für das Vor­lie­gen einer sol­chen Beein­flus­sungs­mög­lich­keit, da es um eine bela­sten­de Anord­nung (Fest­stel­lung der Bewil­li­gungs­pflicht und damit in der Regel Ver­bot des Erwerbs) geht […], frei­lich unter Vor­be­halt der Abklä­rungs- und Mit­wir­kungs­pflich­ten gemäss Art. 22 BewG […] (E. 7.5.1.).

Gemäss Ansicht des BGer kön­ne die Pfan­der­rich­tung an einem Teil der Akti­ven nicht per se als aus­län­di­sche Beherr­schung betrach­tet wer­den. Anders sehe es aber aus, wenn wie im vor­lie­gen­den Fall der gröss­te Teil der Akti­ven ver­pfän­det sei. Es sei denk­bar, dass die ver­pfän­de­ten Akti­ven der X. AG nicht nur für deren eige­ne Ver­bind­lich­kei­ten haf­ten wür­den, son­dern auch für wei­te­re Schul­den, zumal die Pfand­be­la­stung erheb­lich höher sei als die Sum­me der Ver­bind­lich­kei­ten der X. AG. Vor die­sem Hin­ter­grund sei es durch­aus denk­bar, dass ein aus­län­di­scher Pfand­gläu­bi­ger mit der Andro­hung, das Pfand zu ver­wer­ten, einen ent­schei­den­den Ein­fluss auf die Gesell­schaft aus­übe.

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.