Im Entscheid vom 20. Novem­ber 2015 hat­te das BGer zu beurteilen, ob eine Aktienge­sellschaft für den Erwerb ein­er Stock­w­erkeigen­tum­sein­heit eine Bewil­li­gung nach dem BewG (Bun­des­ge­setz über den Erwerb von Grund­stück­en durch Per­so­n­en im Aus­land, SR 211.412.41) benötigt. Die X. AG erwarb eine Stock­w­erkeigen­tum­sein­heit für Fr. 685’000.– und liess dem Bezirk­srat U. eine notarielle Urkunde zukom­men, worin ein Notar des Kan­tons Bern beurkun­dete, dass bei der X. AG keine beherrschende Beteili­gung durch Per­so­n­en im Aus­land beste­he. Der Bezirk­srat U. wies das Gesuch der X. AG ab und die gegen den Beschluss erhobe­nen kan­tonalen Rechtsmit­tel blieben erfol­g­los. Vor BGer beantragte die X. AG, dass in Aufhe­bung des Urteils des Ver­wal­tungs­gerichts des Kan­tons Zürich festzustellen sei, dass die X. AG für den Erwerb der Stock­w­erkeigen­tum­sein­heit nicht der Bewil­li­gungspflicht i.S.v. Art. 2 Abs. 1 BewG unter­liege. Das BGer weist die Beschw­erde ab.

Zunächst äussert sich das BGer zur Frage, ob die notarielle Urkunde den Beweis der nicht-aus­ländis­chen Beherrschung zu erbrin­gen ver­mag. In der notariellen Urkunde beurkun­dete der Notar des Kan­tons Bern Fol­gen­des:

Gestützt auf meine Unter­schrift Nr. xxx, Pro­tokoll über die ordentliche Gen­er­alver­samm­lung der X. AG vom 30. Sep­tem­ber 2013, umfan­gre­iche, bei der X. AG einge­forderte und einge­gan­gene Doku­mente, eine Erk­lärung des einzelze­ich­nungs­berechtigten Präsi­den­ten des Ver­wal­tungsrates und Mehrheit­sak­tionärs, Her­rn B., eine Erk­lärung der Revi­sion­sstelle der X. AG: Y. AG sowie auf­grund per­sön­lich­er Ken­nt­nisse der Ver­hält­nisse wird fest­gestellt und bescheinigt, dass bei der X. AG Aktienge­sellschaft mit Sitz in W., keine beherrschende Beteili­gung durch Per­so­n­en im Aus­land im Sinne der Vorschriften über den Erwerb von Grund­stück­en durch Per­so­n­en im Aus­land beste­ht (E. 6.4.). 

In diesem Punkt kommt das BGer zum Schluss, dass die Vorin­stanz, indem sie der Urkunde keine Beweiskraft beigemessen hat, wed­er Art. 9 ZGB noch Art. 18 Abs. 2 BewV (Verord­nung über den Erwerb von Grund­stück­en durch Per­so­n­en im Aus­land, SR 211.412.411) ver­let­zt habe. Ins­beson­dere seien die ein­gere­icht­en Doku­mente nicht näher beze­ich­net, weshalb nicht klar sei, was der Notar über­haupt bestäti­gen könne. Sodann könne die Bestä­ti­gung, dass keine beherrschende “Beteili­gung” beste­he, auch so ver­standen wer­den, dass sie sich nur auf die finanzielle Beteili­gung im eigentlichen Sinn beziehe.

In einem zweit­en Schritt prüft das BGer, ob die Pfand­be­las­tung der Aktiv­en Anze­ichen für eine aus­ländis­che Beherrschung darstellen kann:

Die Pfand­be­las­tung von Aktiv­en zugun­sten von möglicher­weise aus­ländis­chen Pfandgläu­bigern gehört nicht zu den Tatbestän­den, bei deren Vor­liegen nach Art. 6 Abs. 2 BewG eine aus­ländis­che Beherrschung ver­mutet wird. In Frage kommt höch­stens eine Sub­sum­tion dieses Sachver­halts unter die Gen­er­alk­lausel von Art. 6 Abs. 1 BewG. Anders als bei den Ver­mu­tungstatbestän­den von Abs. 2 trägt hier die Behörde die Beweis­last für das Vor­liegen ein­er solchen Bee­in­flus­sungsmöglichkeit, da es um eine belas­tende Anord­nung (Fest­stel­lung der Bewil­li­gungspflicht und damit in der Regel Ver­bot des Erwerbs) geht […], freilich unter Vor­be­halt der Abklärungs- und Mitwirkungspflicht­en gemäss Art. 22 BewG […] (E. 7.5.1.).

Gemäss Ansicht des BGer könne die Pfan­der­rich­tung an einem Teil der Aktiv­en nicht per se als aus­ländis­che Beherrschung betra­chtet wer­den. Anders sehe es aber aus, wenn wie im vor­liegen­den Fall der grösste Teil der Aktiv­en verpfän­det sei. Es sei denkbar, dass die verpfän­de­ten Aktiv­en der X. AG nicht nur für deren eigene Verbindlichkeit­en haften wür­den, son­dern auch für weit­ere Schulden, zumal die Pfand­be­las­tung erhe­blich höher sei als die Summe der Verbindlichkeit­en der X. AG. Vor diesem Hin­ter­grund sei es dur­chaus denkbar, dass ein aus­ländis­ch­er Pfandgläu­biger mit der Andro­hung, das Pfand zu ver­w­erten, einen entschei­den­den Ein­fluss auf die Gesellschaft ausübe.

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.